Решение № 12903 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6203/2023 г.

Производството е реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 - 2020 г. и на община Пирдоп срещу Решение 113 от 03.02.2023 г. по адм. дело 1166/2022 г. на Административен съд София-област, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 20.10.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Пирдоп в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор Д-82/18.07.2022 г. с изпълнител СА.И.Е ЕООД.

В касационната жалбата на административния орган се уточнява, че съдебното решение се обжалва в частта, в която съдът приема, че не е допуснато описаното в т. 2 от административния акт нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Твърди се неправилност на съдебното решение в посочената част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, тъй като съдът неправилно е приел липса на нарушението, описано в т. 2 от административния акт. Иска се касационната инстанция да постанови диспозитив по съществото на спора, като потвърди нарушението по т. 2 от акта. При условията на евентуалност се иска отмяна на съдебното решение поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и връщане на делото за ново разглеждане. Претендират се разноски. Направено е възражение, че адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна, е недоказано по основание и размер.

В касационната жалба на бенефициера има оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, тъй като съдът неправилно е приел наличие на нарушението, описано в т. 1 от административния акт. Твърди се, че пропускът да се публикува идейният проект заедно с останалата документация представлява техническа грешка, поради които няма основание за удължаване на срока за подаване на оферти. Посочва се още, че изчисленията на органа неправилно се основават на първоначално определения от възложителя срок от 22 вместо на минимално установения от закона срок от 20 дни, което рефлектира върху квалификацията на нередността. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и административния акт и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба на административния орган, тъй като е подадена от лице извън кръга на посочените в чл. 210, ал. 1 АПК. За касационната жалба на община Пирдоп дава заключение за неоснователност.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

I. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г.

Касационната жалба на административния орган е процесуално недопустима поради липса на правен интерес от касационно обжалване. Съдебното решение е благоприятно за органа, поради което същият не отговаря на чл. 210, ал. 1 АПК. От значение е изходът на делото, формиран с диспозитива на съдебното решение, а не мотивите към него. Мотивите на съдебния акт, срещу които всъщност са насочени оплакванията в касационната жалба, не подлежат на самостоятелно обжалване. Сила на пресъдено нещо се формира само с диспозитива на съдебното решение, в който се съдържа разрешението на спора в съответната инстанция. Мотивите на съдебния акт или части от тях не могат да бъдат предмет на самостоятелно касационно оспорване и съответно на касационен контрол отделно от самото решение. По горните съображения касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. следва да бъде оставена без разглеждане и производството по делото да бъде прекратено в тази част.

II. По касационната жалба на община Пирдоп.

Касационната жалба на община Пирдоп е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 20.10.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Пирдоп в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор Д-82/18.07.2022 г. с изпълнител СА.И.Е ЕООД.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установени нарушения, допуснати от община Пирдоп при провеждането на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, изграждане и авторски надзор) за рекултивация на депо за твърди битови отпадъци в землището на гр. Пирдоп с ЕКАТТЕ 56407, община Пирдоп.

Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. недостатъчен срок за достъп до документацията за обществената поръчка за потенциалните участници/кандидати нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 2 и чл. 32, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 178, ал. 2 ЗОП, което представлява нередност по т. 5.1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен показател 10 %. Документацията за обществена поръчка е публикувана на 16.08.2021 г. - в деня, в който е публикувано обявлението за обществена поръчка, като е осигурен неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп съгласно изискването на чл. 32, ал. 1 ЗОП. Определен е срок за подаване на оферти до 07.09.2021 г., т.е. 22 дни. Документацията е активна и към датата на осъществяване на контрола. С разяснение от 27.08.2021 г. възложителят предоставя идеен проект за обекта, който до този момент не е бил наличен. Публикуването на идейния проект е в резултат на постъпило запитване от участник, който обръща внимание на липсата на документа. Според административния орган липсата на идеен проект възпрепятства участниците да подготвят техническото си предложение, тъй като същите не са наясно с конкретните параметри за проектиране, доколкото никаква част от идейния проект не е била публикувана с документацията. След публикуването на 27.08.2021 г. на идейния проект остава срок от 11 дни за запознаване с цялата документация, вкл. с идейния проект при нормативно определен минимален срок от 20 дни съгласно чл. 178, ал. 2 ЗОП. Относно размера на процентния показател от 10 на сто и квалификацията на нередността по б. а от т. 5.1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности административният орган илюстрира изчислението му по следната формула: 11 (законосъобразния срок, който е оставал на участниците от публикуване на идейния проект) : 22 (общия срок за подаване на оферти) х 100 = 50 % по-кратък срок за получаване на оферти.

1. необоснована административна тежест нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което представлява нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен показател 10 %. Заложено е изискване към участниците за технически и професионални способности, съгласно което за техническия ръководител е изискано образование: технически правоспособно лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност).

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според съда правилни са изводите на органа от фактическа и правна страна относно първото нарушение. Относно второто нарушение съдът е изложил мотиви, че не е налице. Независимо, че констатацията на органа за второто нарушение не се подкрепя от доказателствата по делото, с оглед безспорната установеност на първото нарушение и правилната му правна квалификация като нередност, крайният извод на съда е, че актът за финансова корекция е законосъобразен.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неправилен е изводът на съда, че административният акт е законосъобразен.

Относно първото нарушение административният орган е допуснал несъответствие между фактическото и правното основание за издаване на акта. От посочените като нарушени разпоредби относимата към продължителността на срока е чл. 178, ал. 2 ЗОП. Тази разпоредба обаче регламентира минималния срок за подаване на офертите, който в случая е 20 дни. Същевременно при преценка на тежестта на нарушението и квалификацията му като нередност органът счита за относима продължителността на първоначално определения срок, който е 22 дни, т.е. има по-голяма продължителност от минималния с два дни. При това положение волята на органа относно основата, върху която следва да се изчисли отклонението от продължителността на срока в процентно изражение, не съответства на сочената като нарушена разпоредба на чл. 178, ал. 2 ЗОП.

Второто нарушение не е налице. Относно изискванията за техническия ръководител съдът е обосновал правилен извод, че не се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Действително в документацията по отношение на техническия ръководител е поставено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, но възложителят е дал указания при попълване на ЕЕДОП по отношение на образованието да се посочи само номер, дата и учебно заведение, издало диплома/сертификат, описание на притежаваната от лицето квалификация и правоспособност, описание на специфичния опит с посочване на конкретен обект. При подаване на ЕЕДОП от участниците, чиито технически ръководител е чуждестранно лице, не е изискано да декларират легализация на съответната диплома на техническия ръководител.

Видно от документацията за обществената поръчка (в частта Доказване на професионалната квалификация на екипа) едва при сключването на договора участникът, избран за изпълнител, следва да представи документи за доказване на съответствието на предложените експерти с изискванията на възложителя.

Предвид изложеното неправилен е изводът на административния орган, че възложителят е поставил изискване към участниците, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, още на етап подаване на офертата да разполагат с призната при условията на взаимност техническа правоспособност въз основа на легализирана диплома. Уточнението, че при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП (когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката) възложителят може да изиска от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, на които участникът се позовава в ЕЕДОП, не може да се приравни на изискване за призната при условията на взаимност техническа правоспособност въз основа на легализирана диплома на етап подаване на оферта.

Като е отхвърлил жалбата на бенефициера срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени оспореният административен акт.

По разноските:

Община Пирдоп претендира следните разноски: 1 294,12 лв. държавна такса и 39 600 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, 1 078,43 лв. държавна такса и 19 800 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция. Процесуалният представител на административния орган възразява срещу претендирания размер на адвокатското възнаграждение. Възражението е частично основателно. Материалният интерес на спора е 161 765,18 лв. Минималният размер на адвокатското възнаграждение без ДДС на инстанция е 11 120,61 лв. съгласно чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (при интерес от 100 000 лв. до 500 000 лв. размерът се изчислява така: 8 650 лв. плюс 4 % за горницата над 100 000 лв. = 11 120,61 лв. без ДДС). С оглед правната и фактическа сложност на спора в полза на община Пирдоп следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 19 800 лв. с ДДС (16 500 лв. без ДДС) на инстанция, който макар и да надвишава нормативно определения минимум от 11 120,61 лв. без ДДС, отговаря на действителната сложност на делото. Претенцията на община Пирдоп за двоен размер на адвокатското възнаграждение за касационната инстанция е неоснователна. Това, че срещу съдебното решение са подадени касационни жалби и от двете страни, не променя размера на материалния интерес, нито в случая допълнително увеличава правната и фактическа сложност на делото предвид недопустимостта на касационната жалба на административния орган. По горните съображения в полза на община Пирдоп следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 41 972,55 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение