Решение № 5916 от 22.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2386/2012 г.

Решение № 5916 от 22.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2386/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на " Елит Травел Интернешънъл" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Анелия Бачийска, против решение № 9 от 17.01.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1435/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № РМФ-123/08.12.2011 г. на Министъра на финансите, Централния орган за обществени поръчки, за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура по чл. 93а от ЗОП за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях, с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник не е следвало да бъде допуснат до участие в процедурата, а отстранен - поради неудължаване срока на валидност на неговата оферта, а и поради неправилно приетата негова писмена обосновка досежно предложената най-ниска цена. Намира, че КЗК игнорирала многобройните нарушения на възложителя и неправилно приела че не е налице, а всъщност има допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, тъй като външният експерт /Пенка Благоева Петкова/ нямал необходимата компетентност да участва в комисията на възложителя, с оглед предмета на обществената поръчка, предвид липсата на сертификат AMADEUS и опит в работата с тази резервационна система. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - Министърът на финансите, представляван от юрк. Димитрова, и в писмен отговор заявява становище за недопустимост на жалбата поради отпаднал правен интерес на касатора-предвид сключено споразумение от 19.09.2013 г., приложено към молбата на МФ от 03.10.2013 г. Заинтересованите страни- Хорнит" ООД и "Бългериан Вип Травел" ООД, представлявани съответно от юрк. Мелева и от адв. Занев, заявяват становище за недопустимост на жалбата-първият поради липса на правен интерес, а вторият- поради това че е постигнато споразумение, а и защото участниците в производството не са подновили гаранциите си за участие в процесната обществена поръчка. Останалите заинтересовани страни- "Аргус Травел" ЕООД, "Аеротур ММ" ООД, "Астрал Холидейз" АД, и "Юзит Калърс България" ООД- не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на жалбата. Намира, че са налице основанията на чл. 178 АПК за сключване на споразумение, като счита мотивите на страните за правилни и законосъобразни. Посочва, че предвид дългия период от обявяване на процедурата, са настъпили изменения на цените на самолетните билети и услугите, свързани с тях, а и предвид непотвърждаването на офертите от някои от участниците в процедурата, са останали само две дружества, а това създава предпоставки за нарушаване на чл. 93а ал. 2 ЗОП, респ. е пречка за сключване на рамково споразумение. Обосновава извод, че са налице основания за постановяване на определение, на основание чл. 178, ал. 4 АПК, за прекратяване на делото и обезсилване на оспорения административен акт. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Възражението за нейната недопустимост поради отпаднал правен интерес - с оглед сключеното между касатора, класираният на първо място участник и МФ споразумение /приложено на л. 181 от делото/, настоящият състав на ВАС намира за неоснователно: първо защото ако се приеме за такова по чл. 20 от АПК, то с оглед неговия предмет-прекратяване на процедура по ЗОП, не е съобразено с чл. 20, ал. 1 от АПК, във вр. с приложимите за тези правоотношения норми на чл. 39 и 40 от специалния ЗОП, второ - защото по същата тази причина и с оглед на чл. 178, ал. 1 от АПК - не са налице условията, при които такова може да бъде сключено в производството пред административния орган. Тук следва да се посочи и че по настоящото дело липсват доказателства, а и твърдения, за оттегляне или отказ от жалбата на касатора, или че повторно издаденият краен акт на възложителя е отменен или оттеглен . Второто съображение за недопустимост - че участниците в производството "не са подновили гаранциите си" за участие в процесната обществена поръчка, не може да бъде разгледано от настоящата инстанция, по аргумент от чл. 220 АПК, приложим субсидиарно, на осн. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП в процедурата по оспорване на решенията на Комисията за защита на конкуренцията. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касационен жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнители за сключване на рамково споразумение с посочения по-горе предмет, открита с решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на възложителя. С обжалваното решение /второ след отмяна на предходното/ оспорващият е класиран на осмо място, и са посочени участниците, определени за потенциални изпълнители: "Аргус Травел" ЕООД, "Аеротур ММ" ООД, "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД, "Юзит Калърс България" ООД. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят, при новото произнасяне, допуснал нарушение на на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, тъй като привлеченият външнен експерт Пенка Бл. Петкова нямала необходимата компетентност да участва в комисията, предвид липсата на опит в работата с резервационната система AMADEUS, както и че класираният на първо място участник не е удължил срока на валидност на офертата си, а и неправилно била приета негова писмена обосновка . От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РМФ-55/17.09.2010г, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. Посочила и че с решение № РМФ-45/17.06.2011 г., Министърът на финансите, класирал участниците и определил изпълнители за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизираната обществена поръчка с посочения по-горе предмет, което решение КЗК, по жалба на "България Ер", със свое решение № 984/2011 г. отменила като незаконосъобразно и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите оферти на участниците, а ВАС / с решение № 13833/27.10.2011 г./, го оставил в сила. По отношение на относимите за спора обстоятелства и във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че в изпълнение на посочените по-горе решения на КЗК и ВАС и дадените с тях задължителни указания, със Заповед № ЗМФ-1415/17.11.2011 г. /л. 81 от папка приложение 1 от делото/, възложителят назначил нова комисия, която да разгледа, оцени и класира офертите на участниците в процедура, и в нея като резервен външен експерт с квалификация и опит в продажбата на самолетни билети е определил Пенка Петкова. По отношение на нейния опит и квалификация установила, че от м. 06. 1968 - до м. 10 1999 г. е работила в авиокомпания "Балкан" на длъжност резервации и продажби на самолетни билети, а после и началник-смяна в градските агентства на авиокомпанията и в представителството на авиокомпанията в Скопие като ръководител-продажби, от м. 02. 2000 г. - м. 10. 2002 г. - в туристическа агенция като агент по продажба на самолетни билети, както и че е участвала като външен експерт в оценителна комисия, назначена за разглеждане и класиране на офертите в процедура с идентичен предмет. Установила, че Пенка Петкова има диплома на IATA - UFTAA, сертификат за обучение за завършен курс за разширено тарифиране, сертификат за издържан с отличие изпит на IATA-международна система за разплащане /BSР/ и BSРling и сертификат за успешно завършен курс за запознаване с функциите на АMADEUS, ведно с диплома за отличие за издържан задължителен изпит на IATA - UFTAA за завършване на стандартен курс. По основното възражение на оспорващия установила, че на заседанието си от 28.11.2011 г. комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП е констатирала, че офертите на всички участници, допуснати до разглеждане на ценовите им оферти са в срок на валидност, както и че всички са потвърдили удължаване на срока на валидност на офертите и на представените гаранции за участие в процедурата до 30.04.2012 г. В същото заседание, в изпълнение на указанията на КЗК и ВАС, обсъдила и представената от "Аргус Травел" ЕООД писмена обосновка, и приела наличие на основанието по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП да я приеме-с оглед представено оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, изразяващо в задължителен предварителен лчек ины и неначисляването на такса обслужване за клиенти, причислени към бюджетните предприятия, както и че разходите и вложените ресурси за издаване на самолетен билет в и извън Европа са идентични за участника, поради което той може да определи нулева стойност на тази такса - за икономична и за бизнес класа. Видно от другите два протокола комисията извършила оценка на офертите. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 93в и 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците и определил изпълнители за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизираната обществена поръчка. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Във връзка с възражението на оспорващия за квалификацията на чл. от помощната комисия, след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, обосновала извод, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи външен експерт с квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което в случая, с оглед посочените по-горе документи за П. Петкова, приела за изпълнено. По отношение на твърдението на жалбоподателя досежно нейния опит по резервационна система лАмадеусыприела, че последната е софтуерен продукт, чието използване не е задължителна предпоставка за придобиване на правоспособност, както и за вписване в регистъра на туроператори и туристически агенти, нито че е налице нормативно изискване за притежаване на изричен сертификат за използване на тази резервационна система за извършване на дейност в областта на осигуряване на самолетни билети. По тези съображения приела твърдението за извършено нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП, за неоснователно. По второто възражение на оспорващия КЗК обосновала извод също за неоснователност-с оглед безспорно доказания факт, че всички участници, допуснати до разглеждане на ценовите им оферти, са потвърдили удължаване на срока на валидност на офертите и на представените гаранции за участие в процедурата до релевантния за случая срок - 30.04.2012 г. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно и възражението на жалбоподателя за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Обосновала извод, че помощната комисия на възложителя е анализирала обосновката "Аргус Травел" ЕООД и приела, че е достигнала до правилния извод, че последната е обективна предвид факта, че всички изложени от това дружество обстоятелства кореспондират с данните от приложените в неговата оферта документи и обосновават начина на формиране на най-ниската цена, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 93в от ЗОП и чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на КЗК и неправилна преценка на решението на възложителя като законосъобразно, тъй като класираният на първо място участник, както и останалите петима от определените изпълнители за сключване на рамковото споразумение, противно на твърдяното, са удължили срока на валидност на офертите си. Горното е видно от представените писма на участниците, приложени на л. 129-177 от папка приложение 1 от делото. Твърдението на касатора за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗОП намира своето опровержение в мотивите на помощната комисия, изложени на стр. 6 от протокол от 21.11.2011 г., приложен на л. 99 в папка № 1 от приложенията. Противно на твърдяното от касатора, изложените съображения в този протокол относно приемането на писмената обосновка обосновават еднозначен извод, че помощният орган на възложителя е обсъдил наличието на оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, изразяващо се в задължителен предварителен чек-ин и неначисляването на такса обслужване за клиенти, причислени към бюджетните предприятия. Обоснован е изводът на КЗК, че комисията е анализирала обосновката и е достигнала до законосъобразния извод, че тя е обективна, тъй като посочените от "Аргус Травел" ЕООД " обстоятелства кореспондират с информацията от приложените в офертата документи и обосновават начина на формиране на процесната предлагана цена. Наред с това, КЗК не може да се произнесе относно правилността на мотивите на възложителя, респ. помощния орган за приемането на обосновката на участниците, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол. В случая, противно на твърдяното в жалбата, КЗК е осъществила контрол доколко изложените мотиви са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и доколко кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Тези изасквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Неоснователен е и другият релевиран довод, че КЗК неправилно игнорирала факта, че чл. от състава на комисията на възложителя, а именно външният експерт Пенка Бл. Петкова не притежавала необходимата професионална квалификация да съобрази изискванията на лспецифичния предмет на поръчкатаы. Няма колебания в практиката на ВАС, че незаконосъобразният състав на комисията по чл. 34 от ЗОП опорочава изначално всички предприети от нея действия и води до незаконосъобразност на издадения от възложителя акт по класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. В случая обаче ВАС намира, че КЗК е обосновала правилен извод, основан на представените в административната преписка документи, че този чл. на комисията притежава квалификация, съответстваща на предмета на поръчката. Горният извод се налага от приложените документи: диплома на IATA - UFTAA, сертификат за обучение за завършен курс за разширено тарифиране, сертификат за издържан с отличие изпит на IATA-международна система за разплащане /BSР/ и BSРling и сертификат за завършен успешно курс за запознаване с функциите на "АMADEUS", диплома за отличие за издържан задължителен изпит на IATA-UFTAA за завършен стандартен курс, приложени на л. 84-98 и 219-240 от папка приложение № 1.Обоснован е изводът, че използването на резервационната система лАмадеусы не е задължителна предпоставка за придобиване на правоспособност на туроператори и туристически агенти, както и че няма нормативно изискване за притежаване на сертификат за използване на тази резервационна система за извършване на дейност в областта на осигуряване на самолетни билети, още по-малко такова изискване на възложителя. С оглед посоченото по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК не е допуснала нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, респ. не е опорочена процедурата по чл. 93а от ЗОП за възлагане на обществената поръчка. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК- че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и определяне на изпълнители за сключване на рамково споразумение, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 93в и чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения и на този жалбоподател. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от касационния жалбоподател искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,