Решение № 4514 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 715/2018 г.

Решение № 4514 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 715/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Био-хоум-инжинеринг" ООД, със седалище гр. В., представлявано от управителя Г. Георгиев, подадена чрез процесуалния представител адв. Р. Длъгнекова, против решение № 1469/14.12.2017 г., постановено по преписка с № КЗК-986/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение РД-02-11-1313/24.10.2017 г. на кмета на община В. за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР за ремонт на общински сгради в населените места от територията на община В., по обособени позиции", частта по обособена позиция № 4. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно и без да изиска документацията /явно се има предвид офертата/ на "Конвект" ООД, е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата - по процесната обособена позиция, не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане незаконосъобразно- в нарушение на процедурните правила, отказал да обсъди неговите допълнителни възражения, релевирани в писмената защита до КЗК, касаещи офертата на конкурентния му участник, а е следвало и служебно да установи основания за отстраняването на "Конвект" ООД. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община В., в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна- "Конвект" ООД не изпраща процесуален представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като несъстоятелни и голословни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че в предварителните условия на възложителя, видно от приложената документация, е предвидено, че едно от основанията за отстраняване на участник от по - нататъшно участие в процедурата по смисъла на чл. 107, т. 1 от ЗОП е същият да не отговаря на поставените критерии за подбор, т. е. да не е декларирал по указания начин съответствие на общия професионален опит на лицата от експертния състав с минимално изискуемия. В тази връзка, видно от протокол № 1 за отваряне на офертите, комисията по процедурата е установила, че в представения ЕЕДОП от жалбоподателя е посочена единствено квалификацията на техническите лица, които ще ползва за изпълнение на строителството, а по отношение на инженерно-техническия персонал за изпълнение на поръчката липсва такава информация. Този недостатък не е отстранен и при допълнително представената информация, изискана в изпълнение на чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Счита, че КЗК правилно е приела, че този пропуск е бил достатъчен, за да бъде жалбоподателят отстранен от по-нататъшното участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и че тя правилно е отхвърлила и твърдението, че като критерии за възлагане на обществената поръчка в обявлението е посочен този за цена, без други допълнителни критерии, а комисията по процедурата е извършила оценяване по различен от предвидения в обявлението начин. Оценяването е извършено съобразно влязлата в сила методика, одобрена от възложителя, като същата е посочена, както в обявлението, публикувано в страницата на АОП, така и в документацията за участие. Намира за неоснователни и останалите твърдения - че протокол № 1 е воден неточно, че протокол № 3 не бил публикуван, а протоколи № 4 и № 5 са публикувани заедно с публикуването на решението - на 24.10.2017 г. Всички тези твърдения КЗК подробно и мотивирано е обсъдила, като направените изводи са правилни. Счита и че, противно на твърдението в жалбата, КЗК правилно не е изпълнила искането на жалбоподателя за изискване на документацията на класирания на първо място и обявен за спечелил обществената поръчка участник, тъй като преценката за съответствието на всяка подадена оферта се извършва поотделно и самостоятелно. В случая е видно, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварителните изисквания и същият правилно е отстранен от участието в процедурата. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ПО-01-10-2170/26.07.2017 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 4. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от участие по спорната обособена позиция, а "Конвект" ООД със седалище гр. С. - класиран на първо място, като последното е определено за изпълнител . Възраженията на жалбоподателя били, че неправилно е отстранен от участие, тъй като офертата му по оспорената обособена позиция № 4 напълно отговаря на минималните изисквания за технически възможности, подробно описани в обявлението и документацията за участие по процедурата. Това възражение понастоящем не поддържа. Твърдял и други нарушения, които също не поддържа. В писмената защита за откритото заседание пред КЗК въвел ново твърдение, с което оспорил съответствието на офертата на участника, избран за изпълнител по процесната обособена позиция/№ 4/ с изискванията на възложителя. То било оставено от КЗК без разглеждане, по аргумент от чл. 207 от ЗОП и чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП. В останалата част КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № ПО-01-10-2170/26.07.2017 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 5 обособени позиции, съответно относимата по случая обособена позиция № 4 с предмет "Ремонт на част от отоплителни инсталации на учебни сгради в община В.". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите-съотношение: - критерий за качество - организация за изпълнение на поръчката (тежест 60) и цена (тежест 40). По относимите за случая въпроси установила, че в раздел II т. 3.3 от Документацията за участие възложителят изискал от участниците да разполагат с инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката, включващ най-малко технически ръководител, специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството и специалист по здравословни и безопасни условия на труд, като участникът удостоверява тези обстоятелства в ЕЕДОП с посочване на изчерпателни данни и информация с точно позоваване на документите, свързани с придобиване от екипа на изискуемата професионална компетентност /образование и квалификация/ и опит - имена, позиция, професионалната компетентност - вид (наименование) на документ за образование и квалификация - номер на документа, дата на издаване, дата на валидност на документа (когато е приложимо), орган или служба, издала документа; професионален и специфичен опит с дати и години и обекти, работни места с позиция/ длъжност. В тази връзка констатирала, че за технически ръководител възложителят изискал пет години професионален опит като технически ръководител, за специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството- минимум три години професионален опит в изпълнение на функции и отговорности на длъжност, свързана с осигуряване на контрол по качеството при изпълнение на СМР, включително специфичен опит в осигуряване на контрол по качеството при изпълнение на СМР на най-малко на един въведен в експлоатация строителен обект, а за специалист по здравословни и безопасни условия на труд -минимум три години професионален опит в изпълнение на функции и отговорности на длъжност, свързана осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, включително специфичен опит в осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд . Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в пет протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, при отварянето на офертите и извършване на подбор на участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, комисията констатирала, че в представения от "Био-хоум-инжинеринг" ООД, ЕЕДОП -част IV, раздел В, т. 2 е посочена единствено квалификацията на техническите лица, които ще ползва за изпълнение на строителството, а в т. 6 липсва информация за инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката съгласно документацията, поради което, на основание чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, му дала възможност да представи нова информация, с която да докаже съответствието на офертата с предварително обявените критерии за подбор. При прегледа на допълнително представените документи, обективиран в протокол № 4, помощната комисия констатирала, че относно лицата, предложени от жалбоподателя за технически ръководител, специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството и специалист по здравословни и безопасни условия на труд, в новопредставения ЕЕДОП участникът отново не е посочил общия им професионален опит /а посочил само специфичния професионален опит на тези лица, който е недостатъчен да покрие изискването по документацията за минимален общ професионален опит/, поради което и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващото дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените критерии за подбор, т. е. приела наличие на хипотезата на чл. 107, т. 1 от ЗОП . Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Въпреки, че твърдения за незаконосъобразно отстраняване не са въведени, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, приложим съгласно чл. 216, ал. 6 от ЗОП, настоящият състав следва да се произнесе по въпроса за съответствието на решението с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Съдът намира, че КЗК правилно е преценила, че в първоначално подадения в офертата и в допълнително представения ЕЕДОП "Био-хоум-инжинеринг" ООД е посочил лицата, които ще изпълняват функциите на експертен състав, включително тяхната квалификация, приложил списък, образец № 11 на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който за всяко от лицата отразил информация за придобита квалификация, професионален и специфичен опит и конкретни обекти, по които те са изпълнявали функции, но за техническия ръководител, специалиста за контрол по качеството и специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, общият стаж не покрива минималните изисквания на възложителя . Поради това ВАС намира, че КЗК правилно е счела, че комисията на възложителя правилно е приела, че "Био-хоум-инжинеринг" ООД не е декларирал по указания в документацията начин съответствие на общия професионален опит на лицата от експертния си състав с минимално изискуемия по документацията. Предвид това несъответствие на представения ЕЕДОП на участника със заложените изисквания в утвърдената документация и констатираното ново несъответствие в ЕЕДОП, и с оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на "Био-хоум-инжинеринг" ООД е налице основанието по чл. 107, т. 1 от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че това дружество не е представило оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката и след предоставената му възможност по чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, не е отстранил констатираните несъответствия в частта, касаеща изискуемата от възложителя информация относно професионалния опит на лицата от експертния си състав. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. С оглед горното, са неоснователни неконкретизираните възражения на касатора за незаконосъобразност и "изключителна" необоснованост на решението на КЗК. Неоснователен е основният довод в тази жалба, а именно, че органът по преразглеждане, в нарушение на производствените правила, не е разгледал съображението, изложено в писмената защита на жалбоподателя /с непосочена в нея дата, но представена на 14.12.2017 г. в заседанието на КЗК/, обосноваващо за пръв твърдение за нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП от страна на класирания на първо място участник "Конвект" ООД. Той не намира опора в закона, тъй като това твърдение не е наведено от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудирано. Този извод следва от нормата на чл. 207 от ЗОП, съгласно която в производството за разглеждане на жалбата пред КЗК проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 и обхваща обстоятелствата по жалбата. Твърдението за необоснованост на решението поради "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и съществено такова на производствените правила, както и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,