Решение № 1476 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8063/2010 г.

Решение № 1476 от 31.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8063/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на Доброволен пенсионен фонд "Алианц България", управляван от "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" с изпълнителен директор София Христова, е подадена чрез упълномощен адв. Мартин Петров против решение № 325 от 25.03.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 44-45/2010 г. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Втората жалба срещу горепосоченото решение е подадена от Пенсионно-осигурителна компания "ДСК-Родина" АД. В тази жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Живка Николова се развиват подробни съображения за неправилност на процесното решение и се твърди, че предметът на договора за процесната обществена поръчка не може да бъде изпълнен и е следвало процедурата да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и процесното решение на възложителя като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Топлофикация София" ЕАД, гр. София оспорва двете жалби чрез упълномощен юрисконсулт Ирена Илиева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила на обжалваното решение. Заинтересованата страна - ПОАД "ЦКБ Сила" АД, гр. София също оспорва жалбите и чрез упълномощен адв. Стоян Крамарски в съдебно заседание и с писмено становище излага подробни доводи за отхвърляне на жалбите като неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете жалби, защото след като е влязло в сила решението на ВАС, постановено по а. д. № 13727/2008 г., са спазени правилата на ЗОП за потвърждаване на валидността на офертите, поради което тази на ПОАД "ЦКБ Сила" АД е с най-продължителен период на валидност - до март 2010 г. Няма пречка да се внасят осигурителни вноски и за минал период, щом се касае за доброволно пенсионно осигуряване. Обстоятелството, че таксите и удръжките, които са валидни при предложението на тази страна са различни в предходния правилник на дружеството и в настоящия му правилник, не е от съществено значение, тъй като рискът от евентуални загуби от такси и удръжки се поема от дружеството и офертата му е дадена при такива параметри на такси и удръжки, че при различни от тях, тя не би могла да се разглежда, респективно, не би се сключил и договор при други условия. Според прокурора не са налице условия за прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 325 от 25.03.2010 г. са оставени без уважение жалбите на "Доброволен пенсионен фонд Алианц България", управляван от "Пенсионноосигурително дружество Алианц България"АД и на ПОК "ДСК - Родина" АД срещу решение № 17/14.01.2010 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за обявяване на класирането и избора на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на персонала на "Топлофикация София" АД със средства на работодателя за 2008-2009 г.", открита с решение № 2/22.01.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати твърдяните в жалбите нарушения и същото е постановено законосъобразно в съответствие с императивните изисквания на ЗОП и задължителните указания на Върховния административен съд. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени всички възражения на жалбоподателите, изложени в жалбите, по които са образувани преписките пред КЗК, и те са преценени като неоснователни, от което е изведен обоснован извод, че в конкретната хипотеза не е налице отклоняване от изискванията на законодателя и на одобрената конкурсна документация за постановяване на законосъобразно решение за обявяване на класирането и избора на изпълнител на процесната обществена поръчка. Настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. В случая КЗК цялостно е изяснила фактическата и правна обстановка и се е произнесла по релевираните пред нея твърдения и възражения и относно правнорелевантните факти и обстоятелства, относими към законосъобразността в провеждането на процесната обществена поръчка. В жалбите, по които е образувано съдебното производство, е развита тезата, че КЗК е извела неправилни и необосновани изводи, които са в противоречие с установената фактическа обстановка и с разпоредбите на ЗОП. Основните оплаквания на жалбоподателите пред комисията и пред съда са в смисъл, че решението се основава изцяло на предходни решения на КЗК и ВАС, без да отчита междувременно настъпилите изменения във фактическата обстановка, налагащи прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съдът не възприема това становище, защото КЗК точно е констатирала, че в случая се касае за обществена поръчка, по отношение на която има постановено влязло в сила съдебно решение със задължителни указания. Безспорно е установено, че с решение № 2/22.01.2008 г. изпълнителният директор на "Топлофикация София" АД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на персонала на "Топлофикация София" АД със средства на работодателя за 2008-2009 г. " С решение № 245/03.07.2008 г. възложителят определя за изпълнител на поръчката ПОД "Алианц България" АД и ПОАД "ЦКБ Сила" АД е класиран на второ място, а ПОК "ДСК Родина" АД е отстранен от участие в процедурата. Това решение е обжалвано пред КЗК от ПОК "ДСК Родина" АД и ПОАД "ЦКБ Сила" АД. С решение 778/16.09.2008 г. КЗК е отменила оспореното решение на изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите. Визираното решение на КЗК е обжалвано пред ВАС от ПОД "Алианц България" АД и с решение № 8660 от 29.06.2009 г. ВАС е отхвърлил жалбата на ПОД "Алианц България" АД. В мотивите на съдебното решение е прието, че видно от приложения правилник за организация на дейността на ПОД "Алианц България" АД не може да обезпечи изпълнението на предмета на договора, така както е заявен в конкурсната документация, поради което офертата на класираният на първо място участник - ПОД "Алианц България" АД категорично не съответства на зададените в документацията специфични нужди на възложителя и това дружество следва да бъде отстранено от участие в оценяването и класирането на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Освен това в съдебното решение са възприети като правилни изводите на КЗК относно незаконосъобразното отстраняване от участие в процедурата на ПОК "ДСК-Родина" АД. В изпълнение на влязлото в сила съдебно решение възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците със заповед № 423/14.12.2009 г. и работата на тази комисия е обективирана в протокол № 5/14.12.2010 г., в който са отразени констатациите на КЗК и ВАС в гореописаните решения. Комисията е взела решение на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП да се изиска от всички участници, подали оферта удължаване срока на валидност на офертите и на банковите гаранции със срок от 30 календарни дни. ПОД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД, ПОК "СЪГЛАСИЕ" АД и ПОК "ДОВЕРИЕ" АД са заявили, че удължават срока на валидност на офертите и на гаранциите за участие с 30 дни, ПОАД "ЦКБ СИЛА" АД е удължило срока на валидност на офертата и на банковата гаранция за участие до 17.03.2010 г., а ПОК "ДСК РОДИНА" АД с писмо вх. № ОП 17/11.01.2010 г. е уведомило възложителя, че не удължава срока на валидност на офертата и на гаранцията за участие. С оглед на това комисията е преценила, че последният участник не поддържа офертата си, а относно ПОД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД комисията се е съобразила с указанията на КЗК и съда и е установила, че дружеството участва с фонд, който е различен от заложения от възложителя предмет на обществената поръчка и не покрива изискването за лична пенсия - за инвалидност, защото тази схема не предвижда предоставяне на такава пенсия, както и наследствена пенсия при смърт на осигуреното лице или на лице, което получава пенсия. От тук назначената от възложителя комисия е извела заключение, че посоченият участник не отговаря на обявените с документацията условия, което е нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП. При това положение конкурсната комисия е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата ПОК "ДСК Родина" АД, ПОК "Доверие" АД и ПОК "Съгласие" АД, поради това, че офертите им не съответстват на предварително обявените условия, както и ПОД "Алианц България" АД, по изложените по-горе причини. На основание чл. 73 от ЗОП и протоколите на комисията за провеждане на процедурата възложителят е постановил решение № 17/14.01.2010 г., с което е определил за изпълнител на поръчката ПОАД "ЦКБ СИЛА" АД. При така прецизно изяснената фактическа обстановка КЗК правилно е възприела за неоснователно оплакването на ПОД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД за нарушения в приложението на чл. 28 от ППЗОП и чл. 69а ЗОП, изразяващо се в това, че писмо-покана за отваряне и оповестяване на ценовите оферти е изпратено само до ПОК "ЦКБ Сила" АД. В мотивите на обжалваното решение вярно е преценено, че конкретната процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с решение от 22.01.2008 г., поради което с оглед нормата на § 70 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 94 от 2008 г./ процедурата е открита с решение преди влизане в сила на измененията в закона и приключва по досегашния ред. Следователно при установяване дали комисията е допуснала нарушение на законовите правила се извършва анализ на чл. 68, ал. 5 ЗОП /в редакция на текста, действащ през 2008 г./, според който участниците в процедурата или техни упълномощени представители могат да присъстват на действията на комисията по ал. 3 и ал. 4. от чл. 68 на ЗОП. Съобразно тази норма единствените публични заседания на комисията са при извършване на действията по ал. 3 и ал. 4 от чл. 68 на ЗОП. В текста на закона, действащ към датата на откриване на процедурата, не е налице императивно задължение за комисията да покани всички участници в процедурата на отваряне на ценовото предложение, поради което съдът счита, че в настоящата хипотеза изпращането на покана за присъствие на заседанието за отваряне и оповестяване на ценовите оферти до единствения допуснат участник до оценка и класиране не съставлява нарушение на закона. Задължение за възложителя да покани всички участници при отваряне и оповестяване на ценовите оферти е регламентирано едва с чл. 69а ЗОП, която норма е в сила от 01.01.2009 г. и съответно не е приложима в този случай. КЗК правилно е установила, че конкурсната комисия се е позовала на чл. 28 ППЗОП /в предходната приложима редакция/ и е отворила ценовото предложение само на избрания за изпълнител участник, тъй като само неговата оферта е допусната до разглеждане. Съдът намира, че КЗК точно е констатирала, че съобразно обявлението за обществената поръчка критерият за оценка на офертите е най-ниска цена. Тъй като само един участник отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя и е допуснат до участие в процедурата - ПОК "ЦКБ Сила" АД, именно неговата оферта е с най-ниска цена и следователно този участник следва да бъде класиран на първо място и определен за изпълнител. От значение е фактът, че в протокол № 7/13.01.2010 г. от работата на конкурсната комисия са подробно описани предложенията на този участник по отношение на предложената цена за изпълнение предмета на договора, поради което е неоснователно възражението на ПОД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД за непроведено заседание на комисията за отваряне на ценовото предложение и оценка на цялостната оферта на избрания изпълнител по всички показатели от методиката за оценка. КЗК правилно е счела, че оплакванията на този жалбоподател срещу извода на комисията, че е участвал с различен предмет от предмета на поръчката не следва да се обсъждат в настоящото производство, с оглед на влезлите в сила решение на КЗК № 778/2009 г. и съдебното решение № 8660 от 29.06.2009 г. на Върховния административен съд, с които със сила на пресъдено нещо е установено незаконосъобразното допускане до оценка и класиране на участника ПОД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД, защото дружеството е участвало с различен предмет на дейност от предмета на настоящата обществена поръчка. Няма спор относно обстоятелството, че с процесното решение № 17/14.01.2010 г. възложителят изцяло се е съобразил с мотивите на КЗК и на ВАС, в резултат на което е отстранил ПОД "АЛИАНЦ БЪЛГАРИЯ" АД в съответствие с дадените задължителни указания. Тъй като КЗК и ВАС вече са се произнесли относно незаконосъобразното допускане до участие в процедурата на този жалбоподател, повторното обсъждане на това обстоятелство е недопустимо, защото спорът не може да бъде пререшаван. Относно жалбата на ПОК "ДСК РОДИНА" решаващият съдебен състав счита, че тя също е неоснователна. Това е така, защото КЗК правилно е отхвърлила възражението, че обществената поръчка е с предмет, който вече не може да бъде изпълнен, понеже е за 2008-2009 г. и процедурата е трябвало да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В мотивите на атакуваното решение на КЗК е преценено, че в описанието на предмета на поръчката в документацията като основание за откриване на процедурата изрично е посочено наличието на клаузи в подписания на 31.08.2007 г. КТД, съобразно който ръководството на "Топлофикация София" АД е поело ангажимент да извърши допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работници и служители за сметка на работодателя в размер на 21 лв. на човек на месец. Съгласно чл. 48, ал. 2 от подписания на 31.08.2009 г. КТД и действащ до момента на сключване на нов КТД, задължение за работодателя е да се осигури допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работниците и служителите. При това положение съдът приема, че необходимостта от изпълнението на задълженията в цитираната разпоредба на КТД не е отпаднала, защото не е определен краен срок, в който работодателят следва да изпълни това задължение. От съществено значение е правнорелевантният факт, че в чл. 1 от проектодоговора - част от одобрената документация, е записано, че предмет на договора е допълнително пенсионно осигуряване в доброволен пенсионен фонд, управляван от дружеството изпълнител за всички видове допълнителни пенсии, съгласно правилника за организация и дейността на дружеството с осигурителни вноски в размер на 21 лв. за сметка на работодателя в полза на неговия персонал. Клаузата на чл. 2 от проектодоговора урежда момента, от който договорът влиза в сила и срока му на действие по следния начин: "този договор влиза в сила след постъпването в сметка на дружеството изпълнител на първата вноска от осигурителя и неговото действие се ограничава със срок две години". В раздел II, т. 3 от публикуваното обявление за обществената поръчка, срокът за изпълнение на поръчката е посочен като 24 месеца от сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, като не е вписана начална и крайна дата на изпълнение на договора. В случая възложителят и КЗК правилно са съобразили, че несключването на договор за изпълнение на услугата точно в периода 2008-2009 г. не води до невъзможност за изпълнение на доброволното пенсионно осигуряване на служителите на възложителя след неговото изтичане. Съобразно посочените по-горе текстове от КТД възложителят като работодател е поел задължение да сключи договор за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, който срок започва да тече след постъпването в сметката на изпълнителя на първата вноска от осигурителя и за това бъдещо събитие не е определен фиксиран срок. В настоящата хипотеза точно е съобразена и спецификата на услугата по допълнително доброволно пенсионно осигуряване, която цели управление от пенсионното дружество - изпълнител на средства на пенсионния фонд с източник постъпилите осигурителни вноски и покриване от страна на пенсионното дружество на определени в КСО социални рискове чрез изплащане на различни по вид пенсии или на еднократно или разсрочено плащане на натрупани по индивидуалните партиди на лицата суми. По силата на чл. 234 от КСО, вноските във фондовете за допълнително доброволно пенсионно осигуряване и средствата, прехвърлени от друг фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, се записват и натрупват по индивидуалната партида на всяко осигурено лице към датата на постъпването им по сметката на фонда. В чл. 211 от КСО е регламентирано, че участието във фондове за допълнително доброволно пенсионно осигуряване започва от момента на сключването на осигурителния договор, което означава, че едва след сключване на осигурителния договор, започва и постъпването на предвидените средства от работодателя по индивидуалните партиди на осигурените лица. КЗК правилно е преценила, че осигурените лица не са загубили правата върху натрупаните средства по техните индивидуални партиди, ако вече са открити такива в пенсионен фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване и от значение за осигурените лица е размерът на сумата, натрупана по техните индивидуални партиди, с оглед получаването й при настъпване на определени обстоятелства, визирани в кодекса, а не конкретно периода на внасяне на съответните суми. Съдът споделя изцяло тезата на КЗК, защото предметът на услугата може да бъде изпълнен и към настоящия момент и не е отпаднала необходимостта от неговото изпълнение, с оглед задълженията на възложителя по действащия КТД. От тук следва обоснованото заключение, че по отношение на възложителя не са налице основанията, посочени в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата, защото липсват визираните в тази норма условия. В жалбата до КЗК и в жалбата, предмет на съдебното производство жалбоподателят Пенсионно-осигурителна компания "ДСК-Родина" АД развива възражения, че определения за изпълнител участник не може да осигури на възложителя таксите и удръжките, които са заложени в ценовата му оферта, поради изменения и допълнения на Правилника за организация и дейността на ДПФ "ЦКБ - Сила". Изборът на изпълнител в случая се осъществява по критерия "най-ниска цена", която се формира от определени показатели на база ценово предложение за регистрационна такса, за такса управление и инвестиционна такса. Избраният изпълнител ПОАД "ЦКБ- Сила" АД е участвал в процедурата със следното предложение: регистрационна такса - 1 лв., размер на такса управление - 1% и размер на инвестиционна такса - 10%. В отговор на писмо на възложителя, този участник е удължил срокът на валидност на офертата, подадена за участие в процедурата, с което е потвърдил посочените по-горе данни за изпълнение предмета на поръчката. Съдебният състав възприема становището на КЗК, че дори и към датата на оценяване офертата на горепосочения участник да са влезли в сила изменения и допълнения на Правилника за организация и дейността на ДПФ "ЦКБ-Сила", възложителят законосъобразно е разгледал и оценил офертата на участника въз основа на заявените данни в подадената от него оферта. Правилно е преценено в мотивите на обжалваното решение, че сключването на договора за възлагане на обществената поръчка зависи, както от правилата на КСО, така и от разпоредбите на приложимия ЗОП. Ето защо изборът на изпълнител на договора за възлагане на обществената поръчка се сключва по реда на ЗОП и възложителят е длъжен да се съобрази с императивните изисквания на ЗОП, в чл. 54, ал. 2 от който изрично е предвидено, че след изтичане на крайния срок за подаване на документи за участие възложителят няма законово основание да изисква от участниците представяне на нови документи или промяна на вече представени такива. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбите пороци - отменителни основания, което налага отхвърляне на жалбите. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,