Решение № 928 от 25.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11369/2023 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на СОФМЕДИКА БЪЛГАРИЯ ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, чрез упълномощени представители адвокат М. Вишанин и адвокат П. Петров от Софийска адвокатска колегия (САК) срещу решение 1108 от 02.11.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-778/2023 г. С него е оставена без уважение жалбата на касационния жалбоподател срещу решение F384858 от 03.082023 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Свети Георги" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на система и операционно оборудване за роботизирана хирургия за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД", в частта по обособена позиция 5 "Доставка на Модулна система за роботизирана хирургия", като поръчката е с уникален номер в РОП: [номер]. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение F384858 от 03.082023 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът Изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Свети Георги" ЕАД, чрез гл. юрисконсулт Т. Василев, в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участващият в настоящето производство прокурор на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила, тъй като не са налице основанията по чл. 209 от АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба с вх. ВХР-1710/01.09.2023 г. от "СОФМЕДИКА БЪЛГАРИЯ" ЕООД срещу решение F384858 от 03.08.2023 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "Свети Георги" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и въвеждане в експлоатация на система и операционно оборудване за роботизирана хирургия за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД", в частта по обособена позиция 5 "Доставка на Модулна система за роботизирана хирургия", като поръчката е с уникален номер в РОП: [номер]. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата на дружеството без уважение. За да постанови този резултат Комисията приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че с решението си възложителя е одобрил условия за участие в обществената поръчка, формулирани с изискванията по точки 1.1.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.3.2, 4. 1, 4. 3., 5, 5. 1, 5. 2, 5. 3, 5. 5, 5. 6 и 5. 7 от техническата спецификация, които са в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП както и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. По повод довода на"СОФМЕДИКА БЪЛГАРИЯ" ЕООД, че техническата спецификация по обособена позиция 5 съдържа редица ограничителни технически изисквания, чрез които възложителят необосновано ограничава неговото участието, Комисията се е мотивирала, че това са минималните технически изисквания, които са съобразени с конкретните специфични нужди на възложителя, като целта на поръчката е да се достави подходяща и целесъобразна система за роботизирана хирургия, съобразена с хирургичната дейност, която възложителят предвижда да се извършва с нея. КЗК направила извод, че възложителят допуска участниците по обособена позиция 5 да могат да предложат модулна система за роботизирана хирургия, изцяло отговаряща на конкретно зададените с минималните технически спецификации и характеристики или да предложат система с еквивалентни характеристики и модификации. Комисията приела, че възложителят е обосновал своите изисквания по точки 1.1.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.3.2, 4. 1, 4. 3., 5, 5. 1, 5. 2, 5. 3, 5. 5, 5. 6 и 5. 7 като ги счела за ключови, защото са от значение за постигането на целите набелязани с изпълнението на обществената поръчка и извършването на конкретния вид хирургични интервенции. Във връзка с довода на жалбоподателя, че утвърдената техническа спецификация е в противоречие с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, защото отговаря изцяло на модела на Versius, а предлаганият от него апарат Da Vinci е по-добрата опция за УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, КЗК ги приела за недоказани и необосновани. Приела, че в настоящия случай обжалваните изисквания са достатъчно обосновани от страна на възложителя, като е отбелязал, че на пазара има много роботи, отговарящи на тези изисквания. Констатирано било, че в случая се касае за напълно различни технологични решения в концептуалните характеристики на роботизираните системи, които са с различна насоченост и различна целесъобразност, като в настоящия случай за него е целесъобразна доставката на система с отворен тип управление и възможност за изправена позиция на оператора. По отношение на искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза, КЗК намерила за неоснователно, тъй като по преписката се съдържала необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на фактическата обстановка по случая. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Настоящият съдебен състав не установява да са допуснати нарушения на процесуалните правила от страна на Комисията за защита на конкуренцията, които да налагат отмяна и връщане на преписката за ново разглеждане. Не са допуснати нарушения на материалния закон, като актът на КЗК е надлежно и подробно обоснован. Не е налице твърдяното от касационния жалбоподател нарушение, че Комисията не е извършила цялостна проверка на посочените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на акта на възложителя. Комисията е извършила задълбочен и цялостен анализ на доказателствата, които се съдържат по преписката. Изложила е подробни мотиви защо се приемат за неоснователни и недоказани направените възражения от СОФМЕДИКА БЪЛГАРИЯ ЕООД. В касационната жалба се излага несъгласие с изводите на КЗК. Изложените доводи в касационната жалба, повтарят тезите и твърденията, обяснени в жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията, на които са развити подробно мотиви в решението на КЗК. Видно от установените по преписката факти, с решение за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация F414657 от 22.08.2023 г., по предложение на касационния жалбоподател, възложителят е изменил част от изискванията в техническата спецификация по обособена позиция 5. Това решение не е обжалвано в законоустановения срок, предвид което е влязло в сила и техническата спецификация се е разгледала и обсъдила в окончателния й вариант. В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т. 1 т. 4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и", т.е. само по изключение - при наличието на обоснована от възложителя необходимост, последният има право да се позове в техническата си спецификация на конкретен модел, източник или специфичен процес, в който случай задължително следва да включи и указание за еквивалентност. От тълкуването на цитираните разпоредби следва, че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване участието на участниците/кандидатите. В настоящият случай, ако възложителят не беше включил спорния текст и не беше формулирал параметрите на техническата спецификация по посочения начин, то би се стигнало до необосновано стесняване на кръга на потенциалните участници в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая обективно и законосъобразно КЗК при съобразяване на относимата правна регламентация е приела, че посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, са обосновани от конкретната нужда и са съобразени със специфичните условия за доставка и въвеждане в експлоатация на система и операционно оборудване за роботизирана хирургия, които са необходими, за задоволяване на потребностите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД от придобиване и използване на роботизирана хирургична система. Възложителят е заявил, че с конкретната обществена поръчка от съществено значение е закупуването на специализирана роботизирана хирургия в областта на горен и долен гастроинтестинален тракт ("Upper GI" и "Colorectal"), която се практикува в лечебното заведение от Клиниката по гръдно-коремна хирургия и въз основа на извършваните в нея специализирани оперативни интервенции, е целесъобразно да се използва роботизирана система с отворена конзола за управление, даваща възможност на хирурга да наблюдава не само монитора на конзолата, но и възможността на мониторира за непосредствено наблюдение на хирургичните ръце при позициониране и всички процеси и дейности, свързани с хирургичната интервенция, както от седнало, така и от изправено положение, а също така е целесъобразно да има възможност за комбиниране с непосредствена хирургична дейност (комбиниране на конвенционална и лапароскопска хирургия). Наличието на всяко едно от минималните изисквания на техническата спецификация е определено по целесъобразност и е обусловено от основната цел на възложителя да си осигури възможно най-доброто качество на система за роботизирана хирургия. Медицинската техника ще се използва за извършването на сложни хирургични операции в Клиниката по гръдно-коремна хирургия, като изпълнението на поръчката цели подобряване и модернизиране на работата на медиците предвид необходимостта от качествената, прецизна и адекватна реакция при спасяването на човешки животи. Със становището си, възложителят подробно е описал видовете хирургични интервенции, които ще се извършват с модулната система по обособена позиция 5: резекция на карцином на стомаха, хирургично лечение при карцином на панкреаса, радикална гастректомия (премахване на стомаха при карцином на стомаха), долна езофагеална миотомия (лечение на ахалазия), долна и средна езофагеална резекция (хирургично лечение на корцином на езофага), хирургично лечение на хиатална херния и гастроезофагеална рефлуксна болест. Настоящата инстанция намира за верни изводите на КЗК, че така заложените изисквания са гаранция за възложителя за своевременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката предвид специфичният й характер. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Не се споделя аргументът на жалбоподателя, че оспорваните от него изисквания ограничават възможностите за участието. Видно от "Технически изисквания" от документацията са посочени минималните технически изисквания на апаратурата. От условията на поръчката възложителят допуска представяне на модификации и еквиваленти на изискуемите характеристики. В раздел V "Необходими документи", буква "Б. Техническо предложение" от документацията за участие е посочено, че "в случай, че представените от участника данни за предлаганото медицинско изделие (апаратура) не съвпадат с данните от официалната интернет страница на производителя на апарата и/или приложените официални документи, данните от участника се приемат за верни само, ако представената спецификация в техническото предложение (съпоставителната таблица) е заверена с официалния мокър печат и подпис от производителя или е представен друг оригинален или нотариално заверен документ от производителя, от който се потвърждават данните, заявени от участника". По този начин възложителят не е поставил изискване за доставката на точно определен съществуващ модел система за роботизирана хирургия, а допуска възможността за модифициране на съществуващ базов модел апаратура. По отношение на разгледаните спорни изисквания по точки 4. 1, 4. 2, 4. 3, 4. 5, 4. 6, 4. 7, 5. 1, 5. 2, 5. 3, 5. 5, 5. 6 и 5. 7 следва да се посочи, че в техническата спецификация, ирзично е записано, че в изпълнение на разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП да се счита добавено "или еквивалент". В тази връзка мотивите и изводите на КЗК по спорни изисквания по точки 4. 1, 4. 2, 4. 3, 4. 5, 4. 6, 4. 7, 5. 1, 5. 2, 5. 3, 5. 5, 5. 6 и 5. 7 и за относимост на изискванията към спецификата на предмета на поръчката са правилни, поради което в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК се споделят от настоящия съдебен състав. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, които преповтарят възраженията, релевирани в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. При извършване на анализа, КЗК е преценила както доказателствата, представени от оспорващата страна с жалбата, така и от въведените от възложителя изисквания и дадените от него разяснения описани в обстоятелствената част на настоящото решение. С оглед на тези доводи, настоящият състав, счете, че обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на оспорването са обосновани и законосъобразни. Неоснователни са и възраженията в касационната жалба, че от органа по преразглеждане е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила, тъй като в производството пред КЗК не са ангажирани необходимите за изясняването му експерти и не е назначена експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, както и чл. 214 от ЗОП във връзка чл. 171, ал. 2 от АПК и чл. 195, ал. 1 от ГПК, експертизата е допустима, но не е задължителна. Експертиза се възлага, когато за изясняване на някои възникнали въпроси са необходими специални знания, каквито органът няма. В случая доказването дали техническите изисквания и характеристики на възложителя относно системата за роботизирана хирургия съответстват и в каква степен на модела на касационния жалбоподател, както и дали посочените от възложителя технически изисквания покриват в съвкупност минималните техническите изисквания, заложени в процедурата за доставка на модулна система за роботизирана хирургия, не изисква специфични знания и умения. По преписката се установява налична и необходимата информация за изясняване на фактическата обстановка. Като е отказала назначаване на експертиза, КЗК не е нарушила процесуалните правила. Предвид изложеното, настоящия състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение