Решение № 5676 от 5.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3068/2017 г.

Решение № 5676 от 5.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3068/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЛК - С." ООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя Е. Б., подадена чрез процесуалния представител адв. Б. Михайлов, против решение № 176 от 16.02.2017 г., постановено по преписка № КЗК - 904/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ОП-134/16.11.2016 г. на директора на "Национален център по трансфузионна хематология" (НЦТХ) за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински изделия за вземане, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки по 18 обособени позиции за 2016 г. за нуждите на Центровете за трансфузионна хематология в страната", в частта за обособена позиция № 12. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствени правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Основните възражения са, че КЗК неправилно не отчела липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока, най-вече това, че назначената от последния комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) неправилно преценила, че върху етикета на пластмасовия сак (сет) за апаратна тромбофереза липсвал срок на годност на изделието, като индикация на датата, до която изделието може да се ползва безопасно, и че последната е налична само върху етикета, поставен върху опаковката на изделието, поради което неправилно възложителят е счел, че оспорващото дружество не е изпълнило изискването при пластмасовите сакове (сетове) за получаване на аферезни кръвни съставки етикетите от производителя да съдържат информация и данни в съответствие с изискванията на чл. 54, чл. 55 и чл. 56 от Наредба за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия (НСИПОССМИ/ по чл. 2, ал. 1, т. 3 от Закона за медицинските изделия /ЗМИ), тъй като съгласно чл. 52, ал. 1 - ал. 3 от посочената наредба медицинското изделие следва да се придружи от информация за безопасното му и точно използване, състояща се от данни върху етикета на медицинското изделие и данни от инструкцията за употреба, която се поставя върху изделието и върху потребителската му опаковка, и/или върху опаковката на всяко изделие от набора или системата, ако има такива. Настоява, че тъй като сетовете за апаратна тромбофереза представляват един продукт, който е неразделно свързан комплект в стерилна опаковка и отделните му компоненти нямат индивидуално приложение, то изискването за поставяне на срок на годност не е приложимо за отделните компоненти (сакове) от набора за тромбоцитофереза, освен че срокът на годност, указан върху опаковката, важи за инсталирането и използването на комплекта, а не за последващото съхранение на кръвни продукти след аферезна процедура, респ. и че след събиране на кръвните продукти се определя нов срок на годност на получения продукт, и ако има предварително указан срок на годност, то той няма да е приложим за кръвните продукти и това "ще доведе до недоразумение". На последно място твърди съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид неназначаване от страна на КЗК на експертиза, която да отговори на поставени от него въпроси, което довело до необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата". С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество- лично чрез управителя и чрез процесуалния си представител - адв. Банчева, поддържа жалбата. О.-К. за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. О.-Д. на "Национален център по трансфузионна хематология", в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) е законосъобразно, предвид доказания факт, че жалбоподателят не е изпълнил изискването на директора на НЦТХ в техническата част на обособена позиция № 12 от поръчката, тъй като в представените мостри от пластмасовите сакове за получаване на аферезни кръвни съставки етикетите от производителя не са съдържали информация и данни в съответствие с изискванията на чл. 54, чл. 55 и чл. 56 от Наредба за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от Закона за медицинските изделия (НСИПОССМИ). Намира за неоснователно възражението на касатора, че представеното изделие представлява един неразделно свързан комплект, доколкото по този въпрос не се спори, а в представения образец - върху поставения етикет не е имало индикация на датата, което изискване е свързано с безопасното му ползване. Поради това счита че правилно, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), възложителят е отстранил това дружество. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № ОП-134/16.11.2016 г. на директора на "Национален център по трансфузионна хематология" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта за обособена позиция № 12, открита с Решение № ОП-081/14.04.2016 г. на възложителя. Възраженията на настоящия касатор са били в три насоки: първата, че решението е незаконосъобразно, тъй като липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. На второ място твърдял, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, който неправилно приложил чл. 52, ал. 1 - ал. 3 от НСИПОССМИ, тъй като сетовете за апаратна тромбофереза представляват един продукт, който е неразделно свързан комплект в стерилна опаковка и отделните му компоненти нямат индивидуално приложение, поради което изискването за поставяне на срок на годност не било приложимо за отделните компоненти (сакове) от набора за тромбоцитофереза. На трето място твърдял, че с оглед посочените по-горе обстоятелства, възложителят въобще не съобразил, че срокът на годност, указан върху опаковката, важи за инсталирането и използването на комплекта, а не за последващото съхранение на кръвни продукти след аферезна процедура и тъй като след събиране на кръвните продукти се определя нов срок на годност на получения продукт, ако има предварително указан срок на годност, това би предизвикало недоразумение. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решението, посочено по-горе, на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 на ЗОП (отм.), и с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". По отношение на относимите за настоящия спор обстоятелства установила още, че в Документацията за участие в обществената поръчка- т. 13.5 от р-л VII "Указания за изготвяне на офертата" възложителят изискал от участниците да представят /за доказване на техническите си възможности в плик № 1/ образци/мостри на оферираните медицински изделия и консумативи - минимум един брой изделие за саковете (сетовете) за апаратна тромбофереза, посочени в процесната обособена позиция № 12, а в Приложение Б "Информация относно обособените позиции" за тази обособена позиция посочил, че комплектите сакове (сетовете) следва да са стерилни, опаковани поотделно в собствена стерилна опаковка, с етикет на български език или с международно валидни пиктограми, като за пластмасовите сакове /сетове/ за получаване на аферезни кръвни съставки етикетите от производителя следва да съдържат информация и данни в съответствие с изискванията на чл. 54, 55 и чл. 56 от Наредба за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗМИ и върху етикетите на всеки отделен сак от конфигурацията следва да има баркод, съдържащ най-малко данни за идентификация на производител, партиден и каталожен номер. Установила и че същите изисквания са посочени и в част "Технически условия за изпълнение на поръчката"-т. 1.2., наименована"Специфични технически изисквания към предлаганите медицински изделия" за обособена позиция № 12. Посочила, че с нейно Решение № 757/6.10.2016 г. и по жалба на същия участник КЗК е отменила като незаконосъобразно предходното крайно решение № ОП-108/13.07.2016 г. на същия възложител за същата обособена позиция /№ 12/ и върнала преписката на възложителя, със задължителни указания за отстраняване на допуснатото от него нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 7-10 от ЗОП (отм.), и по тълкуване на закона. При обсъждане на това решение съобразила, че "ЛК - С." ООД, гр. С. е отстранено поради несъобразяване с посочените по-горе изисквания на възложителя, конкретно за липса на задължителната информация по чл. 54, ал. 1, т. 5 от посочената Наредба, изискващ етикетът да съдържа индикация на датата, до която изделието може да се използва безопасно, изразена като година и месец и на чл. 52, ал. 1 - 3 от същата Наредба, изискващ медицинското изделие да се придружава от информация за безопасното му и точно използване, която се състои от данни върху етикета на медицинското изделие и данни от инструкцията за употреба, като същата се поставя върху изделието и върху потребителската му опаковка, и/или върху опаковката на всяко изделие от набора или системата, ако има такава. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП /отм/ комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си след връщане на преписката в два протокола № 4 и № 5, видно от първия от които комисията изпълнила указанията на КЗК и предвид констатираното несъответствие на представената от "ЛК - С." ООД, гр. С. мостра, предоставила възможност на последното да представи допълнителна мостра на изделието, предложено за изпълнение по обособена позиция № 12. Със следващия протокол /№ 5 от 14.11.2016 г./ комисията разгледала допълнително представената мостра и отново установила, че "индикация на датата, до която изделието може да се използва безопасно, е налична само върху етикета, поставен върху външната стерилна опаковка на изделието, но не и върху самото медицинско изделие, което се съдържа в опаковката", с което не е изпълнено задължителното изискване на възложителя посочено в приложение Б "Информация за обособените позиции" за обособена позиция № 12 от обявлението за обществена поръчка и приложение № 1 от документацията за участие. Със същия протокол предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от участие в процедурата на основание на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради което и предвид обстоятелството, че единствената подадена оферта не отговаря на предварително обявените условия, предложила на възложителя да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка - на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП/отм/. С оспореното пред нея решение възложителят, на предложеното основание прекратил възлагателната процедура, като отстранил участника на основание на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.)-поради това, че неговата оферта не отговаря на предварително обявените условия и изисквания на възложителя. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 2 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Същевременно, след като извършил преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, органът по преразглеждане приел наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП/отм/, тъй като след оглед на вещественото доказателство в папка приложение № 1 и сам установил, че върху етикета на пластмасовият сак (сет) за апаратна тромбофереза липсва срок на годност на изделието, и че индикация на датата, до която изделието може да се използва безопасно, е налична само върху етикета, поставен върху опаковката на изделието, с което не е изпълнено задължителното изискване на възложителя при пластмасовите сакове /сетове/ за получаване на аферезни кръвни съставки етикетите от производителя да съдържат информация и данни в съответствие с изискванията на чл. 54 - 56 от Наредба за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗМИ. С оглед на тази констатация КЗК извела правен извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е предложила за отстраняване от процедурата този участник. С тези мотиви КЗК извела краен извод, че са налице законовите предпоставки на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) за прекратяване на процедурата. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя и отхвърлила жалбата като неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Въз основа на установените фактически обстоятелства и в съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното /повторно/ решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата. Следва да се посочи, че в настоящата жалба, под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП- отменена, но действаща правна норма към момента на откриване на обществената поръчка, комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в документацията за участие изисквания за технически възможности, конкретно - че предложените медицински изделия трябва да отговарят на всички минимални технически изисквания, посочени в документацията, като това обстоятелство се доказва с представянето на образци (мостри) на медицинските изделия или консумативи, които са оферирани. Този извод следва от факта, че върху етикета на пластмасовият сак (сет) за апаратна тромбофереза действително липсва срок на годност на изделието, съответно индикация на датата, до която изделието може да се използва безопасно, е налична само върху етикета, поставен върху опаковката на изделието, но това не удовлетворява задължителното изискване на възложителя, че при пластмасовите сакове /сетове/ за получаване на аферезни кръвни съставки етикетите от производителя следва да съдържат информация и данни в съответствие с изискванията на чл. 54 - 56 от Наредба за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗМИ. Този пропуск не може да бъде игнориран, по аргумент от чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.), че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. По довода, че КЗК неправилно приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата настоящият състав намира за необходимо да посочи, че част от задължителната информация по чл. 54, ал. 1, която трябва да съдържа етикета, е посочване на датата, до която изделието може да се използва безопасно, посочена като година и месец (чл. 54, ал. 1, т. 5), като съгласно чл. 52, ал. 1 - ал. 3 от същата Наредба, медицинското изделие се придружава от информация за безопасното му и точно използване, която се състои от данни върху етикета на медицинското изделие и данни от инструкцията за употреба, като същата се поставя върху изделието и върху потребителската му опаковка, и/или върху опаковката на всяко изделие от набора или системата, ако има такава. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице елементите на фактическия състав на правната норма на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.). Този извод се налага от доказания факт, че в случая единствената подадена оферта - тази на оспорващия, не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид неназначаване на поисканата от него експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища, като по направеното от жалбоподателя искане за назначаване на експертиза КЗК е съобразила, че наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят необходимост от назначаване на експертиза, поради което с определение е оставила без уважение искането. Отказът на КЗК за допускане на експертиза не е в нарушение на административнопроизводствените правила, основан е на извършено предварително проучване на материалите по преписката и най -вече на липсата на необходимост от специални знания за преценка на възраженията на жалбоподателя. Твърдението не държи сметка, че КЗК няма задължение да допуска събиране на всички доказателства, посочени от страната, а само на тези, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Доводът за необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществения му довод-за характера на процесното изделие, е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 11 от обжалваното решение. Обоснован е изводът на КЗК, че мострата на представеното изделие действително представлява неразделно свързан комплект /както твърди касаторът/, но че възложителят не е мотивирал отстраняването на оспорващото дружество с обстоятелството, че не е посочен срок на годност на отделните сакове /както счита касаторът/, а за това, че представената от него мостра не отговаря на изискването индикацията на датата, до която изделието може да се ползва безопасно, да е налична върху етикет - поставен и на съдържащото се в опаковката изделие. Иначе казано, не е изпълнил изискването да представи мостри с етикет с индикация на датата, до която изделието може да се използва безопасно, който етикет да е поставен не само на стерилната опаковка на изделието /както е в случая/, а и на самото изделие, поставено в нея. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК- че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното от касатора искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 99, ал. 1 от Правилника за администрацията на Върховния административен съд (ПАВАС), следва да бъде разпоредено приложения по делото кашон с веществено доказателство-мостра на Пластмасови сакове (сетове) за апаратна тромбофереза и компенсаторни цитратни разтвори за апарати с циклично сепариране (прекъснат цикъл)", произведени от "Haemonetics, да се върнат на административния орган като част от преписката, за което да се състави протокол. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,