Решение № 3790 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11213/2015 г.

Решение № 3790 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11213/2015 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Корпоративна търговска банка" АД (в несъстоятелност), със седалище и адрес на управление в гр. София, район Средец, ул. "Граф Игнатиев" № 10, представлявано от Лазар Петров Илиев и Росен Иванов Ангелчев в качеството им на синдици, назначени с решение № 41 от 23.04.2015 г. на Управителния съвет на Фонда за гарантиране на влоговете в банките, срещу решение № 573-ПД от 13.07.2015 г. на Заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което е приложена принудителна административна мярка (ПАМ), като дружеството е задължено в 30-дневен срок от получаване на решението да представи в Комисията за финансов надзор /КФН/ годишен финансов отчет (ГФО) за дейността, със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2013 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. В жалбата се твърди, че решението противоречи на материалния закон и целта на закона. Жалбоподателят сочи за нарушен основен счетоводен принцип на действащото предприятие /чл. 4, ал. 1, т. 2 от Закона за счетоводството/. Излага подробни съждения относно статута на търговско предприятие без банков лиценз, поставено под специален надзор с решение на Управителния съвет на Българска Народна банка /БНБ/. Твърди, че в резултат на наложени принудителни административни мерки, търговията на акции, емитирани от банката на регулиран пазар ефективно е спряна от началото на специалния надзор. Сочи, че с обжалвания акт, ответникът е нарушил разпоредбите на Закона за банковата несъстоятелност. Мярката не съответствала на целта на Закона за комисията за финансов надзор. Моли за отмяна на обжалваното решение, като претендира и разноски по делото. Ответникът - заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа, че независимо от обстоятелството, че дружеството е в несъстоятелност, то продължава да е публично. За дружеството не е отпаднало задължението ГФО да бъде заверен от регистриран одитор, поради което в правомощията на синдика е да избере одитор, т.к. именно синдикът представлява предприятието и ръководи текущите му дела. Моли да се отхвърли жалбата, като претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, счита жалбата за процесуално допустима, като подадена в срок, от активно легитимирана страна, срещу подлежащ на оспорване административен акт. Предмет на контрол за законосъобразност пред състав на Върховен административен съд е решение № 573-ПД от 13.07.2015 г. на Заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което на "Корпоративна търговска банка" АД (в несъстоятелност) е приложена принудителна административна мярка (ПАМ), като дружеството е задължено в 30-дневен срок от получаване на решението да представи в Комисията за финансов надзор /КФН/ годишен финансов отчет (ГФО) за дейността, със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2013 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. Като адресат на наложената принудителна административна мярка /ПАМ/, "Корпоративна търговска банка" АД (в несъстоятелност) има правен интерес от обжалване на мярката, обективирана в оспорвания акт. Правото на жалба е надлежно упражнено чрез назначените с решение на Управителния съвет на Фонда за гарантиране на влогове в банките синдици. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от Закона за Комисията за финансов надзор, индивидуалните административни актове /ИАА/ на заместник-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", подлежат на обжалване по административен ред пред комисията при съответно прилагане на Административнопроцесуалния кодекс. Това право е упражнено, като с решение № 705-ПД от 20.08.2015 г. на КФН е отхвърлена жалбата срещу оспорения ИАА. Съгласно чл. 15, ал. 4 от ЗКФН, индивидуалните административни актове на заместник-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", могат да се обжалват по съдебен ред пред Върховния административен съд. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Между страните няма спор, че "Корпоративна търговска банка" АД (в несъстоятелност) притежава статут на публично дружество, вписано под № РГ-05-1349 в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от КФН и като такова е адресат на разпоредбите на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. След извършена проверка на постъпилите в КФН от публичните дружества и други емитенти годишни финансови отчети за дейността за 2014 г. на хартиен носител и по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа /Наредба № 2/, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път, изградена и поддържана от КФН - e-Register, Комисията е констатирала, че годишен финансов отчет за дейността на "КТБ" АД - в несъстоятелност за 2014 г., със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 не е представен. Неизпълнението на посоченото задължение е възприето от регулатора като основание за откриване на административно производство по прилагане на ПАМ с цел преустановяване на нарушението. С писмо изх. № РГ-05-1349-23 от 23.06.2015 г., в съответствие с чл. 26, ал. 1 АПК и чл. 213, ал. 1 и ал. 2 ЗППЦК, дружеството е уведомено, че на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК, във връзка с чл. 31, ал. 1, предл. 1-во, т. 1, във вр. с чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, е открито административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ със следния диспозитив: "Задължавам "КТБ" АД (н.), гр. София, в 30-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да представи в КФН ГФО за дейността със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2013 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. На дружеството е предоставен 3-дневен срок от получаване на писмото за представяне в КФН на обяснения и/или възражения по откритото административно производство. В КФН не са постъпвали възражения по откритото производство. С обжалваното решение на заместник-председателя на КФН е наложена обжалваната ПАМ. С решение № 705-ПД от 20.08.2015 г. КФН е отхвърлила жалбата на "КТБ" АД - в несъстоятелност срещу решение № 573-ПД от 13.07.2015 г. на Заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". За да отхвърли жалбата, КФН е приела, че съгласно чл. 658, ал. 1, т. 1 ТЗ синдикът представлява предприятието на търговеца, по отношение на който е открито производство по несъстоятелност. Съгласно т. 2 на чл. 658, ал. 1 ТЗ, той управлява текущите му дела, а съгласно т. 15 на същия член, извършва други предвидени от закона или възложени от съда действия. Задължението за изготвяне и публично разкриване на заверен от регистриран одитор ГФО на дружеството е регламентирано, както в чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК, така и в чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и в чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗСч. Следователно съгласно функциите си по ТЗ, синдикът разполага със самостоятелни правомощия, включително и с това по чл. 221, т. 6, а именно да вземе решение за назначаване на регистриран одитор. Регулаторът е акцентирал в мотивите на решението, че се касае за публично дружество спрямо което законът предвижда завишени изисквания. Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗСч на независим финансов одит от регистрирани одитори подлежат ГФО на предприятия, които са емитенти по смисъла на ЗППЦК. Макар и обявено в несъстоятелност, дружеството е поднадзорно на КФН лице, вписано във водения от Комисията регистър на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа. Поради това е счел, че дружеството е адресат на разпоредбите на специалния закон - ЗППЦК и подзаконовите нормативни актове по прилагането му (Наредба № 2). Задължението на дружеството за представяне на одитиран ГФО, възниква по силата на чл. 31, ал. 1, предл. 1, т. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и чл. 100н, ал. 1, във връзка с чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК. Видно от доказателствата банката не била изпълнила задължението си да представи в КФН заверен от одитор ГФО. С оглед на това и предвид обстоятелството, че дължимата информация не е предоставена, Комисията е счела, че нарушението не е преустановено, поради което са налице предпоставки за издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ по чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК. При извършена проверка на всички основания по чл. 146 АПК, съдът приема, че решението на заместник-председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност" за прилагане на ПАМ е индивидуален административен акт, постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта му. В действителност, ЗППЦК създава правната уредба на публичните дружества в отделен закон, специална спрямо разпоредбите на ТЗ, т.к. урежда специални търговски сделки - тези с ценни книжа, както и дейността на специална категория търговци, към която се причисляват и публичните дружества. За спазването на забраните и задълженията им се упражнява специален административен контрол, който се осъществява от КФН. "КТБ" АД (н.) е публично дружество, вписано в регистъра на публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа в КФН, под № РГ-05-1349, като в това качество е поднадзорно на КФН. Ответникът сочи, че липсата на заличаване в регистъра обуславя необходимостта от осъществяването на надзор от КФН на жалбоподателя като публично дружество, вписано в регистъра на Комисията. Мотивира, че счетоводното отчитане при постановяване на решение за обявяване в несъстоятелност е подробно описано в т. 7.1. до 7.4 от Националния счетоводен стандарт 13, като в т. 7.4. са дадени насоките за изготвяне на счетоводството на предприятие, за което е открито производство по несъстоятелност, като то се осъществява при спазване на изискванията на действащото предприятие. Твърди, че изискванията за действащото предприятие са от значение за базата, въз основа на която се изготвят финансовите отчети, и не следва да се третират като условие за възникване на задължението за изготвяне на ГФО. Не отрича факта на откриване на производство по несъстоятелност по отношение на банката, но излага, че отнемането на лиценза на банката има отношение единствено към банковата дейност на дружеството, а не към дейността й като публично дружество по смисъла на ЗППЦК. Преустановена е дейността на дружеството като банка, но не и като публично дружество, тъй като то не е отписано от регистъра на КФН при реда и условията на Наредба № 22 от 29.07.2005 г. за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на КФН. Обявеното в несъстоятелност акционерно дружество не било във фактическа невъзможност да изпълни законовото си задължение по чл. 31, ал. 1, предложение първо, т. 1 от Наредба № 2 във връзка с чл. 100н, ал. 1 и 4 ЗППЦК. Дружеството имало законово задължение да разкрива публично годишния си финансов отчет за дейността си в срок до 90 дни от завършването на финансовата година - чл. 100н, ал. 1 ЗППЦК. Синдиците на банката разполагали със самостоятелни права по чл. 221, т. 6 ТЗ да назначават и освобождават регистрирани одитори. Излага, че въпреки спряната търговия с емисии финансови инструменти, емитирани от КТБ АД, търговията с тях е възстановена преди изтичането на 2014 г. На последно място излага, че ПАМ се налага за предотвратяване и преустановяване на административното нарушение и вредните последици от него. Целта била защита на обществения интерес. Съдът констатира, че в хода на процедурата по налагане на ПАМ не са допуснати съществени процесуални нарушения. След анализ на фактите във връзка с приложимите норми, съдът обосновава извод за неправилно приложение на материалния закон от страна на административния орган, както и за налагане на мярка при нарушаване на целта на закона и принципа на съразмерност. Няма спор между страните, че "КТБ" АД (н.) е публично дружество, вписано в регистъра на публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа в КФН, под № РГ-05-1349, като в това качество е поднадзорно на КФН. Ответникът сочи, че липсата на заличаване в регистъра обуславя необходимостта от осъществяването на надзор от КФН на жалбоподателя като публично дружество, вписано в регистъра на Комисията. Съдът намира, че от значение за решаване на спора не е единствено като изолирано обстоятелството относно вписването на дружеството в посочения регистър. В тази насока, споделя извода на жалбоподателя, че органът е подходил към случая формално, без да отчете конкретната обективна ситуация и правния статут на "КТБ" АД. Между страните няма спор, че с Решение № 73/20.06.2014 г. на Управителния съвет на БНБ на основание чл. 115, ал. 1, т. 2 и т. 3, чл. 116, ал. 1, чл. 116, ал. 2, т. 2, 3, 6, 7 във връзка с чл. 103, ал. 2, т. 24 от Закона за кредитните институции, "КТБ" АД е поставено под специален надзор. Спряно е изпълнението на всички задължения на "КТБ" АД. Дейността на банката е ограничена, като е забранено извършването на всички дейности, съгласно банковия лиценз. Отстранени са от длъжност членовете на Управителния съвет, отстранени са от длъжност членовете на Надзорния съвет, лишени са от право на глас акционерите на банката, притежаващи повече от 10% от акциите. С решение № В 3941/24.07.2014 г. квесторите на банката, на основание чл. 111 ЗКИ и в изпълнение на предписанията на БНБ, са спрели всички решения, приети на Общото събрание на банката, проведено на 11.06.2014 г., като сред тях е и изборът на "КПМГ - България" ООД като специализирано одиторско предприятие да провери и завери годишните финансови отчети на КТБ АД за 2014 г. С решение на БНБ от 6.11.2014 г. е отнет лицензът на КТБ АД за извършване на банкова дейност, а с решение № 664 на СГС, считано от 22.04.2015 г. КТБ АД е в несъстоятелност, като впоследствие Софийският апелативен съд е определил за начална дата на неплатежоспособността 20.06.2014 г. С поредни решения от 20.06.2014 г., 25.06.2014 г., 21.07.2014 г. и 24.09.2014 г. заместник-председателят на КФН, ръководител Управление "Надзор на инвестиционната дейност" е задължил Българската фондова борса да предприеме необходими действия за спиране на търговията с посочени емисии финансови инструменти, емитирани от КТБ АД. В действителност, КТБ АД като публично дружество не е отписано от регистъра на КФН, поради което и формално е адресат на разпоредбите на ЗППЦК и нормативните актове по прилагането му. ЗППЦК и Наредба № 22 от 29.07.2005 г. за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на КФН регламентират условията и реда за отписване на публично дружество от регистъра, воден от Комисията. Следва да се акцентира на това, че предпоставките за отписване на дружеството са свързани или с решение на Общото събрание /при посочени хипотези/, или с дейността на дружеството по предлагане или изкупуване на финасови инструменти в изброените от закона и наредбата случаи. Всички те предполагат дейност на дружеството като действащо предприятие и не визират ситуация, наложена от изброените погоре форсмажорни обстоятелства. Последните са основание за отписване на банката от регистъра при приложение на § 4, ал. 2 от ДР на Наредба № 22, съгласно който: Заместник-председателят може да отпише от регистъра по своя инициатива и всеки емитент и/или емисия, които не отговарят на условията, при които е издадено решението за вписването им в регистъра. Към 2014 г., на КТБ АД е отнет лиценза й за осъществяване на банкова дейност; банката е поставена под особен надзор, отстранени са от длъжност членовете на УС и НС, спряно е изпълнението на актове на ОбС, открито е производство по несъстоятелност и са предприети действия за спиране на търговията на банката с емисии финансови инструменти на фондовата борса. Дори и формално да не са били основания за отписване на дружеството от водения от КФН регистър по чл. 119 ЗППЦК /съответно чл. 18 от Наредба № 22, Банката не е отговаряла на условията, при което е вписана в регистъра, поради което са били налице основанията за служебното отписване на същата от регистъра на публичните дружества. Целта на така водения регистър и публикуването на ГФО на вписаните в него публични дружества е осигуряване защита на инвеститорите в ценни книжа, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за капиталовия пазар. В случая обаче, не само е отнет лиценза на банката и е преустановена дейността на дружеството като банка, спряна е и дейността на същата като публично дружество на пазара на финансови инструменти посредством предприетите действия от КФН по отношение на БФБ. Съставянето и публикуването на ГФО на това дружество за 2014 г. няма да изиграе роля за постигане на единен европейски пазар чрез подобряване на достъпа на инвеститорите до информация, разкривана от емитентите, тъй като така посоченото дружество вече не е на този пазар като търговец с финансови инструменти. Дейността му в тази насока е спряна именно с решения на КФН отправени към БФБ. На следващо място, правилни са изводите на жалбоподателя, че в случая Закона за банковата несъстоятелност е специален по отношение на Търговския закон. Дори и в т. 7.1. до 7.4 от Националния счетоводен стандарт 13 /приложим на основание чл. 22б, ал. 5 от Закона за счетоводството/ да са дадени насоките за изготвяне на счетоводството на предприятие, за което е открито производство по несъстоятелност, и да е записано, че то се осъществява при спазване на изискванията на действащото предприятие, в случая следва да се приложат и разпоредбите на Закона за банковата несъстоятелност. Законът за счетоводството е общ по отношение на изискванията за съставяне на годишни финансови отчети на дружества. По отношение на КТБ АД следва да намери приложение и Закона за банковата несъстоятелност. Съгласно чл. 18 от Закона за банковата несъстоятелност, от датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност за банка само синдикът има право да управлява и да се разпорежда с правата, включени в масата на несъстоятелността. Дори да се приеме, че формално КТБ АД /н./ е вписано публично дружество в регистъра, воден от КФН и формално е била длъжна да представи в срока по ЗППЦК ГФО в КФН, то в случая намират приложение не само разпоредбите на чл. 31, ал. 1, т. 1 от наредба № 2 във връзка с чл. 32 от същия нормативен акт, който препраща към Закона за счетоводството, но и специалните разпоредби на Закона за банковата несъстоятелност, като специален по отношение на конкретния субект и с оглед конкретните факти по спора. Съгласно чл. 32, ал. 5 от Закона за банковата несъстоятелност, изготвените от синдика ликвидационен баланс и други счетоводни отчети не подлежат на проверка и заверка от регистриран одитор. Ал. 6 предвижда специален ред за контрол и публичност, като съгласно нормата: Синдикът изпраща на фонда за гарантиране на влоговете в банките ежеседмични отчети за дейността си, в които описва всички свои действия в изпълнение на правомощията си по чл. 31, ал. 1. Фондът публикува незабавно отчетите на интернет страницата си, с изключение на информацията, защитена със закон. Отчетите се изпращат и на министъра на финансите. Цитираната от ответника съдебна практика не се отнася до субект - банка, поради което и изводите, изложени в тази решения не могат като шаблон да бъдат пренесени спрямо други факти по друг спор. Общото между фактите по посочените от ответника съдебни решения /всички касаят "Кремиковци" АД /н./ и фактите по настоящия спор е това, че дружествата се вписани в регистъра, воден към КФН, в несъстоятелност са и не са представили изискуемите по ЗППЦК годишни финансови отчети в необходимата форма/съдържание или срок. Различният статут на субектите на ПАМ обаче обосновава извод за приложение на различни правни норми: Дори и § 8, ал. 1 от ПЗР на Закона за счетоводството да гласи, че кредитните и финансовите институции и застрахователните предприятия изготвят и представят финансовите си отчети по реда на чл. 22а, 22б, 22в ЗСч, а чл. 22б, ал. 5 ЗСч да препраща по отношение на ГФО на дружествата в несъстоятелност към НСС на МС, то предвид спецификата на субекта на наложената ПАМ следва да намери приложение и разпоредбата на чл. 32 от Закона за банковата несъстоятелност. Съдът приема, че дори и приложението на чл. 32 от Закона за банковата несъстоятелност да не се отразява върху формалното задължение на дружеството като вписано в регистъра на публичните дружества да подаде ГФО, то изискването чрез наложената ПАМ за представяне на такъв съгласно принципите на действащото предприятие по отношение на процесния субект, без да се отчитат спецификите на субекта и статута на същия, обосновава извод за постановяване на наложената ПАМ в несъответствие с целта на ЗППЦК. В случая съдът приема за нарушен и принципът на несъразмерност на наложената мярка. Съгласно чл. 6, ал. 2 АПК, административният акт не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Съгласно чл. 100м, ал. 1 ЗППЦК, отчетите, уведомленията и другата информация, които се разкриват публично по този закон, трябва да съдържат информацията, необходима на инвеститорите, за да вземат обосновано инвестиционно решение. Отчетите, уведомленията и информацията не могат да съдържат неверни, подвеждащи или непълни данни. От една страна, спряната търговия с финансови инструменти за 2014 г. по отношение на такива емитирани от КТБ АД, обосновава извод за липса на необходимост от публично разкриване на информация по отношение на тази банка без лиценз, която да би могла да обоснове решение за инвестиционно намерение у трети лица - инвеститори. От друга страна, с наложената ПАМ се изисква от дружеството за представи ГФО за 2014 г. съгласно изискванията на действащото предприятие.