Решение № 8193 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4115/2013 г.

Решение № 8193 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4115/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Викинг - Николов" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Т. Танков, против решение № 158 от 21.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 1136/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Заповед № РД-14-150/22.10.2012 г. на главния секретар на МТИТС, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на ежедневна и денонощна невъоръжена охрана на административните сгради и имоти, предоставени за управление на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията ", в частта, с която касаторът е отстранен от процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно въпреки липсата на основанието на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела, че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя относно техническите възможности, видно от представения от него към офертата му план за действие на охраната при кризисни ситуации, с който е доказал, че дружеството е дало предложение в минути за реакция при кризисни ситуации и настоява, че посоченият в него термин "незабавно", означава "време в рамките на една минута", с което е изпълнил изискването по т. 1.3, част Б от раздел VII от Документацията за участие, откъдето извежда извод за неправилното му отстраняване от процедурата. На второ място касаторът намира за незаконосъобразна преценката на КЗК, че отстраняването му от процедурата е правилно, като твърди, че КЗК тълкувала твърде стеснително изискванията на възложителя и нормата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, както и че в нарушение на административнопроизводствените правила не е разгледала нововъведеното му възражение, посочено в "допълнителната жалба" от 20.03.2013 г., за наличие на основание за отстраняване на класираното на първо място дружество от процедурата. На трето място инвокира и довод, че КЗК не е съобразила решението си с факта, че в нарушение на чл. 73, ал. 4 от ЗОП и на методиката за оценка, в Протокол № 3 на комисията на възложителя не било посочено "кой чл. на комисията каква оценка е дал". С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Тодоров поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Главният секретар на Министерство на транспорта, представляван от юриск. Петров и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна: "Мултифорс А. С." ЕООД", чрез процесуалния си представител адв. Петров, заявява становище за неоснователност на жалбата, моли решението да бъде оставено в сила и претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, предвид установеното, че в документацията за участие в обществената поръчка участникът следва да представи план на действие на охраната при възникване на кризисни ситуации: пожар, наводнение, земетресение и време на реагиране в кризисни ситуации (в минути) за всеки обект поотделно, съгласно разработените планове, а касаторът "Викинг Николов" ООД е представил план за действие в техническото си предложение, в което е включил указания за реакция на охранителите на смяна и отговорниците на постове, автопатрул, дублиращи АП, мотоциклет, органите на МВР командир на екип и мобилна оперативна група към ОДЦ на дружеството и командир - координатор на охранителната дейност, но в първия елемент от неговия план за действие в кризисни ситуации, а именно реакция на охранителите на смяна и отговорниците на постове, не е посочил време за реакция в минути, а само е упоменал, че те ще действат незабавно, поради което е налице нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП, респ. наличие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Счита, че в методиката за оценка на офертите няма изискване индивидуалните оценки на членовете на комисията да бъдат приложени към протокола от работата на комисията, поради което КЗК обосновано е приела, че не са допуснати съществени нарушения при изготвянето на Протокол № 3 от работата на комисията на възложителя, доколкото всеки чл. на помощния орган на Възложителя е изготвил индивидуален оценителен лист. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено в изискуемите форма и съдържание, при законосъобразна преценка за липса на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-14-108 от 30.07.2012 г. на възложителя, променено с негово Решение № РД-14-112 от 13.08.2012 г. в част, неотносима към предмета на настоящия спор. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а "Мултифорс А. С." ЕООД е класиран на първо място, като последният е определен за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като с представения с подадената оферта план за действие при кризисни ситуации е изпълнил изискването на възложителя, заложено в техническата спецификация, като действително не е предложил време за реакция при кризисни ситуации в минути, но е посочил, че охранителите на смяна ще действат незабавно при пожар, наводнение и земетресение или друго природно бедствие, което било напълно осъществимо, предвид обстоятелството, че охранителите на смяна били "на място". Посочил и несъгласие с данните в представените от възложителя оценителни листове на всеки от членовете на комисията и възразил, че последните не били приложение към нейния протокол № 3. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-14-108 от 30.07.2012 г., променено с Решение № РД-14-112 от 13.08.2012 г. на главния секретар на МТИТС- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В относимата за случая точка 1.3 от р-л VII "Подготовка на техническото предложение, част Б по техническата спецификация от документацията за участие /л. 20 от приложение № 1/ установила, че възложителят е изискал от участниците, в съответствие с Приложение № 4, включващ: план за действие на охраната при възникване на кризисни ситуации: пожар, наводнение, земетресение, да посочат времето за реагиране при кризисни ситуации в минути за всеки обект поотделно, съгласно разработените планове. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, в точка 2. 3.2 от р-л II от документацията и в план за действие при кризисни ситуации - пожар, наводнение, земетресение, и др., включващ време за реагиране в кризисни ситуации, последното следва да се посочи в минути за всеки обект поотделно. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на тримата участници в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 3, и предвид констатацията, че в приложените от оспорващия съответно план за действие при кризисни ситуации на обект: Административни сгради на МТИТС, находящи се на ул. "Дякон Игнатий" № 19-11 и ул. "Кузман Шапкарев" № 4 и план за действие при кризисни ситуации на обект: Незавършено строителство, складови сгради и прилежащ терен, намиращ се в с. Долни Лозен"е посочено "време за реакция на охранителите на смяна - незабавно", помощната комисия е приела несъответствие с р-л VII, част Б, т. 1.3. от утвърдената документация и с раздел II, т. 2.3.2 от нея. По тези съображения, т. е. поради това, тези този участник е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, видно от третия протокол, комисията го предложила за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което извършил класиране, определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващото дружество като участник в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК развила съображения, че участникът"Викинг Николов" ООД, в приложения от него план за действие при кризисни ситуации на обект: административни сгради на МТИТС, находящи се на ул. "Д. Игнатий" и ул. "К. Шапкарев", по отношение на пожар, наводнение, земетресение или друго природно бедствие, е посочил време за реакция на охранителите на смяна и отговорниците на постове - незабавно, а съответно за автопатрул; дублиращи АП 03 и АП 04, мотоциклет и пр. -в минути, в рамките от 1 до 30 минути. С оглед на тази констатация КЗК обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата с мотиви, че последната правилно не го допуснала до етапа на отваряне на ценовите предложения. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, КЗК извела извод, че е не е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в оспорената от дружеството част. По второто възражение на оспорващия посочила, че в методиката за оценка наофертите няма изискване индивидуалните оценки на членовете на комисията да бъдат приложени към протокола от работата на комисията, както и че забележката към показател К3 само указва начина, по който комисията следва да определи оценката по този показател. Като съобразила и факта, че всеки чл. на помощния орган на възложителя е изготвил индивидуален оценителен лист и той е приложен в преписката, извела извод за липса на допуснати съществени нарушения при изготвянето на Протокол № 3 от работата на помощната комисия на възложителя. На основание чл. 122а, ал. 1 ЗОП (в сила от 02.05.2012 г.) не е разгледала нововъведеното, посочено едва на 20.03.2013 г. възражение на оспорващото дружество, за наличие на основание за отстраняване на класираното на първо място дружество от процедурата. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на участника "Викинг - Николов" ЕООД от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. Този извод се налага с оглед обстоятелството, че оспорващият е предложил план за действие в техническото си предложение /л. 101 от папка 1 от приложенията/, в който е посочил за време реакция на охранителите на смяна и отговорниците на постове, автопатрул, дублиращи АП, мотоциклет, органите на МВР, командир на екип и мобилна оперативна група към ОДЦ и командир - координатор на охранителната дейност, като за първия елемент от този план за действие в кризисни ситуации, а именно реакция на охранителите на смяна и отговорниците на постове, не е посочил време за реакция в минути, а само това, че те ще действат "незабавно". Противно на твърдяното в настоящата жалба, от обстоятелството, че за всички останали елементи е посочил време за реакция в минути, не може да се изведе извод, че е спазил изискването на възложителя в техническото предложение, а именно към всеки етап от реакцията на охраната да посочи време в минути. Релевираното в тази връзка твърдение на касатора, че не е допуснал нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП, не намира опора в закона, тъй като този участник действително не е съобразил офертата си с обявените от възложителя условия. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С оглед изложеното по-горе, по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на тази разпоредба от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че след като "незабавно" означава "време в рамките на една минута", впрочем довод, непосочен в производството пред КЗК, отстраняването му е осъществено на формално основание. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Твърдението, че в протокол № 3 на комисията на възложителя не било посочено "кой чл. на комисията каква индивидуална оценка е дал" е вярно, но не държи сметка, че в административната преписка са налице петте оценителни листове, попълнени и подписани от всеки чл. на оценителната комисия. Оттук следва, че е спазен принципът за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, а твърдението за допуснато в тази насока нарушение е неоснователно. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са посочени стойности, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Неоснователни са и втората група възражения, развити в посока, че КЗК допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като не е разгледала нововъведеното, посочено едва в допълнението към жалбата възражение на оспорващото дружество, за наличие на основание за отстраняване от процедурата на класираното на първо място дружество. Те не намират опора в нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г./съгласно която проучването в КЗК се извършва от работен екип от администрацията на Комисията за защита на конкуренцията по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, поради което е законосъобразен изводът на КЗК, че са преклудирани, респ. не следва да бъдат разглеждани и обсъждани по същество. Решението на КЗК е съобразено с посочената по-горе норма и с константната практика на ВАС. В този смисъл решение № 12870 от 17.10.2012 г. по адм. д. № 10754/2012 г., на четвърто отд. на ВАС. За пълнота на изложението и предвид твърдението за "приложен двоен аршин при един и същи казус" ВАС намира за необходимо да посочи, че в план за действие на класираното на първо място дружество /л. 6 папка 1.3 от приложенията/ единственият елемент, където е посочено като време за реакция "незабавно", то е последвано от изричното уточнение" в рамките на една минута", т. е "Мултифорс А. С." ЕООД, противно на твърдяното в настоящата жалба, е посочило време за реакция в минути. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите, и "грешното неотчитане"от нейна страна, че "незабавно", означава "време в рамките на една минута", т. е. че дружеството-жалбоподател е представило оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 от ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 2 347 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, договор, фактура и банково извлечение от 10.04.2013 г./приложени на л. 14-18 от делото/ установяващи, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 2000 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,