Решение № 11865 от 20.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" (ВиК) ЕАД, гр. Бургас, подадена чрез пълномощник, против решение 544 от 27.04.2022 г. по адм.д. 2859/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил подадено от дружеството оспорване срещу решение от 23.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени процесуални нарушения, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът не е изложил собствени мотиви във връзка с формирания от него извод за законосъобразност на административния акт, като е повторил и възприел изцяло съображенията на органа от фактическа и правна страна. Дружеството твърди, че като възложител на проведената и проверена от органа обществена поръчка не е допуснало посоченото в акта нарушение. Според него издателят на акта е допуснал несъответствие между фактическите установявания с приетата правна квалификация на твърдяната нередност. По подробно изложени мотиви иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска заплащане на съдебни разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор "ВиК" ЕАД - Бургас е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг проектиране и строителство на обект "Реконструкция на ВиК мрежата на кв."Изгрев", кв."Зорница", ЦГЧ, кв."Акациите" и кв."Победа" в гр. Бургас" и е сключило договор за изпълнение с участника ДЗЗД "Консорциум Победа". След регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на обществената поръчка, за резултатите от която е уведомил възложителя и му е дал срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 23.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка определеният за изпълнител ДЗЗД "Консорциум Победа" не е представил всички документи, изискуеми на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП, в съответствие с чл. 58 ЗОП - не е представил доказателства за опит в проектиране и авторски надзор, изискуем съгласно въведен от възложителя критерий за подбор. Органът е посочил, че съгласно изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие "участникът следва да е изпълнил, дейности с предмет и обем идентични или сходни предмета на поръчката, както следва: кумулативно - строителни дейности за последните 5 години и услуги по инвестиционно проектиране и авторски надзор за последните 3 години от датата на подаване на офертата, или инженеринг (инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителни дейности) за последните 5 години от датата на подаване на офертата". При подаване на офертата ДЗЗД "Консорциум Победа" е декларирало относимите обстоятелства в представения ЕЕДОП, като изискването за опит според условията на възложителя следва да докаже към момента на сключване на договор за изпълнение, като представи списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга. Членът на обединението "Водоканалстрой ООД е посочил, че участва с "технически опит, ноу-хау, изпълнението на проектантски услуги, авторски надзор, логистика и консултантски услуги, доставка на материали, изпълнение на строително монтажни работи по изграждане на ВиК мрежи, възстановяване на настилки". Самото обединение е декларирало, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. В ЕЕДОП-а на члена на обединението "Водоканалстрой" ООД, за изпълнение на дейностите по проектиране и авторски надзор в рамките на поръчката, е декларирало, че ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор на възложителя, като за това е посочил "Водоканалпроект Бургас" ЕООД. За това дружество като подизпълнител има и подаден ЕЕДОП. УО е установил при проверката, че на етап сключване на договора с изпълнителя като доказателство за изпълнени сходни услуги по проектиране членът на обединението "Водоканалстрой" ООД е приложил Списък на сходни услуги по чл. 64, ал.1, т.2 ЗОП. Към списъка е представил референция в полза на В. Братанова - главен проектант и управител на фирма Водоканалпроект Бургас ЕООД. След като е анализирал представените към момента на сключване на договора документи за доказване на съответствието с критериите за подбор на възложителя и декларирани в ЕЕДОП, административният орган е приел, че конкретното физическо лице е част от персонала на участника ДЗЗД Консорциум Победа , тя е в екипа от експерти, които са ангажирани за изпълнение на поръчката, и няма качеството на трето лице или подизпълнител съобразно изискванията на ЗОП, нито има качество на участник или член на обединението. Обосновал се е, че доколкото критерият за опит в проектиране и авторски надзор е релевантен за самия участник, а не за неговия екип, то участникът, с когото е сключен договора за изпълнение на поръчката, не е доказал съответствието си с поставените критерии за подбор, като не е представил доказателства към момента на сключване на договора. УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 112, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен избор на изпълнител, тъй като същия преди сключване на договора не е успял да докаже декларираните в ЕЕДОП обстоятелства относно съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Обосновал е извод, че възложителят е допуснал посоченото нарушение при провеждане на обществената поръчка, тъй като спечелилият поръчката участник не е доказал декларираните обстоятелства за съответствие с критериите за подбор към момента на сключване на договора с възложителя. Приел е, че се касае за незаконосъобразен избор на изпълнител, тъй като последният преди сключване на договора по категоричен начин не е доказал декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствието с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. С тези мотиви е отхвърлил подадената от "ВиК" ЕАД - Бургас жалба като неоснователна. Решението е неправилно. Правилен е изводът на съда за компетентност на издателя на акта, за спазване изискването за мотивираност на писмения акт, както и за спазване на административнопроизводствените правила в производството пред административния орган. Според касационния съдебен състав изводът на АС - Бургас за съответствие на решението на ръководителя на УО на ОПОС с материалноправните разпоредби е неправилен. При квалифицирано нарушение на чл. 112, ал. 1 ЗОП органът е посочил същото като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение. Констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Определеният за изпълнител кандидат е отговарял на критериите за подбор, доколкото тези критерии не са променяни в хода на процедурата, нито са неправилно приложени по отношение на този кандидат преди да бъде избран за изпълнител. Офертата му е допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила. Поради това настоящият съдебен състав приема, че в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Според изложеното в акта, доказването на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се извършва и с представяне на списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга, предвид чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, което възложителят не е сторил, представяйки референция на В. Братанова - главен проектант и управител на "Водоканалпроект" Бургас" ЕООД, посочена като част от екипа на обединението. От една страна органът е посочил, че с представената референция не може да бъде доказан сходен опит на участника, тъй като този документ не придава на лицето нито качеството на участник, нито на член на обединението-участник, нито на трето лице или подизпълнител, а от друга - че с този документ участникът, определен за изпълнител, не е доказал декларирания сходен опит към датата на сключване на договора. Следователно не е ясно кое нарушение е допуснал възложителят, предвид етапа на констатирането му и позоваването на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП ведно с чл. 112, ал. 1 ЗОП, която е с четири точки. Административният орган е подвел своите фактически установявания под хипотеза на несъответна правна норма, поради което е постановил незаконосъобразен акт. Като го е потвърдил, съдът е формирал извода си в нарушение на материалния закон. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено. При изяснен от фактическа страна спор, следва да бъде постановено друго, с което решението на ръководителя на УО на ОПОС бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на съдебни разноски за двете инстанции е основателно. То е доказано и по размер. Дружеството е заплатило държавни такси пред двете инстанции в размер на по 1700 лв. То е представлявано от адвокат и съобразно представените пред двете инстанции договори за правна защита и съдействиие, както и доказателства за реалното заплащане на уговорените адвокатски възнаграждения (л. 1217-1222 от делото на АС - Бургас; л. 25-33 от настоящото дело), съдебните разноски за адвокатска защита и съдействие са доказани в размер на по 30 000 лв. с ДДС за всяка инстанция. Общо Министерството на околната среда и водите следва да бъде осъдено да заплати на дружеството разноски в размер на 63 400 лв. В съдебно заседание пълномощникът на ответника е направил принципно възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Съдът смята възражението за неоснователно. Размерът на претендираните разноски в случая е под минималния съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в настоящата редакция, предвид материалния интерес по делото. Според разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения в Наредбата. Воден от горното, Върховният административен съд