Решение № 131 от 5.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Сдружение с нестопанска цел в обществена полза "Здравец" срещу решение 142 от 25.05.2022 г. по адм.д. 71/2022 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение РД-02-14-244/02.03.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V- A Гърция- България 2014-2020 за определена на сдружението финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка 1/21.06.2021 г., сключен с изпълнителя "Ес Джи Груп" ЕООД, на стойност 307 788, 68 лв. без ДДС, 369 346,42 лв. с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че изводите на съда повтарят изводите на националния орган, не са обсъдени възраженията в жалбата до съда и срещу уведомлението за финансова корекция. Сочи, че в уведомлението неправилно е посочен договора за субсидия В2.6d.10 от 20.05.2019 г., вместо В6.3а.10 от 13.04.2021 г. Потенциалните кандидати са имали възможност да получат разяснения. Възложителят предоставил свобода на участника да посочи какъв е екипът / необходимият състав, с който ще изпълни предмета на поръчката. Съгласно изискванията на възложителя в образец 2- техническо предложение участниците следва да представят линеен график за изпълнение на поръчката с отразена диаграма на работната сила. Според жалбоподателя няма противоречие, че възложителят е изискал необходимият брой технически лица да се декларират и че доказването на това обстоятелство се извършва чрез списък на персонала, който ще изпълнява поръчката. НО посочил в акта си различни правни норми. Счита, че не е налице незаконосъобразна методика. Възложителят не допуснал да бъдат оценени технически предложения на участници, които съдържат съществени недостатъци и не отговарят на изискванията, Основанията за недопускане до участие и отстраняване са изрично изброени от възложителя а именно: Липсва компонента Работна програма" на Техническото предложение; Работната програма не отговаря на минималните изисквания към нейното съдържание, в т. ч. липсва някоя от съставните части на Работната програма или техни елементи; Работната програма (в цялост или нейна съставна част или елемент на съставната част) не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие, техническата спецификация, действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти или не е съобразена с предмета на поръчката; Предвидените основни дейности и под-дейности не съответстват на конкретния линеен график. Недостатъците на техническите предложения оценявани с 60т, респективно с 30т., не попадат в тези хипотези, водещи да отстраняване на участниците.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

НО е приел, че възложителят е формулирал условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

В Раздел IV Критерии за подбор на участниците, Технически и професионални способности, т. 2 от публичната покана, възложителят е поставил следното изискване към участниците: участникът трябва да разполага за целия срок на изпълнение на договора с необходимия брой технически лица, включени или не в структурата му, които отговарят за контрола на качеството и лица, които ще изпълняват строителството, за реализирането на поръчката. "По-надолу в поканата е отбелязано като ВАЖНО!!!, че лица които не отговарят на посочените по-горе изисквания ще подлежат на отстраняване

За неоснователно е прието възражението на бенефициера за липса на нарушение с довод, че технически правоспособните лица при изпълнение на различни видове СМР, тяхното образование и квалификация, са определени със закон, а не се определят от възложителя. В ЗУТ, респ. в ЗКС има изисквания, свързани със задължението на строителя да разполага с необходимия персонал за техническо ръководство на строежите; за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност; за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд; за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия; други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор, но това изискване е условие за упражняване на професионалната дейност и не се превръща автоматично в критерии за подбор. Възложителят не е препратил към нормативни изисквания на ЗУТ или ЗКС, не е уточнил какво изискване към техническите възможности на участниците поставя, което да се удостовери чрез представяне на списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, вкл. лицата, които ще изпълняват строителството. Няма изискване какъв брой технически лица следва да осигури съответният участник, на какви критерии за образование, квалификация и/или опит тези лица следва да отговарят. В тази връзка, за участниците и за помощния орган на Възложителя - оценителната комисия, не е налице яснота какво се разбира и какво следва да се приеме като необходим брой технически лица. С оглед на това е неясно и как следва комисията да прецени, че кандидатът не отговаря на заложените изисквания и следва да бъде отстранен, ако не е предложил необходимия брой лица.

За неоснователни са приети възраженията на бенефициера, че след като в техническата спецификация - Приложение 1 изрично е посочено, че трябва да се спазват разпоредбите на законодателството за трудова и здравна безопасност чрез съответните инструктажи, правила по охрана труда и други, правила по контрол на качеството, противопожарни правила, по опазване на околната среда, директно се посочва нужният технически персонал и се позовава на организационните планове, които участниците следва да представят към предложенията си. Задължението за спазване на приложимото законодателство, трудово, ЗБУТ и т.н., не отговаря на въпроса какъв е необходимият брой технически лица, с които участниците следва да разполагат. Доколкото това е изискване за технически възможности, а не за упражняване на професионална дейност, то следва да е достатъчно ясно и недвусмислено заложено.

Критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на участниците са заложени чл. 3, ал. 13 от ПМС 160 на МС от 01.07.2016 г. Чрез посочената разпоредба на бенефициера е предоставена оперативна самостоятелност, в законоустановените граници, да определи критерии, въз основа на които да се установи, че участникът разполага за технически възможности и/или квалификация на кандидатите. Разпоредбата на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160 на МС от 01.07.2016 г. въвежда ограничение, изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента, да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В конкретния случай това изискване не е спазено, тъй като е заложено изискване към техническите възможности участникът трябва да разполага за целия срок на изпълнение на договора с необходимия брой технически лица, включени или не в структурата му, които отговарят за контрола на качеството и лица, които ще изпълняват строителството, за реализирането на поръчката, а лица които не отговарят на посочените по-горе изисквания ще подлежат на отстраняване

Същевременно, чл. 3, ал. 13, т. 5 от ПМС 160 на МС от 01.07.2016 г. въвежда като документ за доказване списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при възлагане на строителство - лицата, които ще изпълняват строителството. Видно е противоречието между поставеното изискване за необходимия брой технически лица и нормативното условие, изискването да се доказва чрез списък на технически лица. За изпълнението на това изискване, възложителят не е посочил какво следва да се разбира под необходимия брой технически лица и дали има конкретни изисквания, на които същите следва да отговарят.

Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 (какъвто именно се явява Сдружение Здравец) определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В настоящия случай, залагането на неясни изисквания към участниците по отношение на екипа, който следва да осигурят за изпълнение на поръчката на практика се явява ограничаващо свободната конкуренция, доколкото потенциалните участници не могат да придобият представа на какви точно условия следва да отговарят, за да може техните оферти да бъдат допуснати до разглеждане и класиране. От друга стана, поради наличието на такава неяснота, не може да се направи и преценка дали поставените от възложителят критерии за подбор са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват, каквото е изискването, заложено в чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г. Прието е, че е налице нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г.

Прието е и че е налице незаконосъобразна методика за определяне на комплексната оценка. Възложителят е допуснал възможността да бъдат оценени технически предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя и на закона. В методиката за оценка е предвидено да бъдат оценени с 60 т., съответно с 30 т., технически предложения на участниците, които съдържат съществени недостатъци.

Офертата получава 60 точки, когато е налице някое от следните обстоятелства:

В представената от участника организация за изпълнение на работите, планираните дейности за постигане на резултатите, са описани неясно или неразбираемо.

Предложената организация на работата, ресурсното обезпечаване, координацията на дейностите и участниците в процеса не са детайлно развити и не дават възможност да се направи категорична преценка за качественото реализиране предмета на поръчката.

Избраните начини за изпълнение на поръчката са представени неконкретно. Последователността и/или мотивите на изпълнението за част от дейностите или за всички строително-монтажните работи не е изяснена. Предложената последователност на изпълнение на СМР/СРР или на част от тях са разбъркани/хаотични и/или неясни.

Описаните мерки за осигуряване на качеството са неконкретизирани.

Начините за упражняване на контрол са неясно формулирани, без необходимата задълбоченост или не са съобразени напълно със спецификата на поръчката, поради което не може да се направи категорична преценка дали същите могат да гарантират успешна реализация на поръчката.

Представен е неясен план за осигуряване на мерки по: безопасни и здравословни условия на труд, осигуряване на пожарна и аварийна безопасност или опазване на околната среда.

Предложената организация за изпълнение на СМР/СРР на обекта не е изяснена и част от предвидените в нея дейности са некачествени или неизпълними.

Офертата получава 30 точки, когато е налице някое от следните обстоятелства:

В представената от участника организация за изпълнение на работите, планираните дейности за постигане на резултатите, са описани противоречиво и/или съответстват напълно частично на целите и задачите на поръчката.

Предложената организация на работата, ресурсното обезпечаване, координацията на дейностите и участниците в процеса са противоречиво представени и не биха довели до качественото реализиране предмета на поръчката.

Несъответствие между предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и представения линеен график и диаграма на работата ръка. касаещо обект/и или всички обекти на поръчката.

Описаните мерки за осигуряване на качеството от участника са противоречиви. Начините за упражняване на контрол са неточно формулирани, което не би довело до качествено реализиране на поръчката.

Предложените в Техническото предложение материали не са съобразени напълно с посочените СМР/СРР в Количествените сметки за обектите.

Представената организация и методология като цяло е вътрешно противоречива, нелогична, като предвидените с нея дейности са трудноизпълними. неизпълними или не водещи до реализиране на целите на възлагането и същата е най- общо развита, без да дава яснота по самата реализация и изпълнение на поръчката.

Прието е, че по начина, по който са посочени обстоятелствата, подлежащи на оценка, става ясно, че независимо от това, че техническото предложение на участника съдържа вътрешно противоречива и нелогична организация и методология, дейностите са трудно изпълними, не се гарантира качествено изпълнение, дори и че предложението би довело до нереализиране и неизпълнение на поръчката, то все пак ще бъде оценено и класирано. Участник, чието техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя и което предлага некачествени или неизпълними дейности, вкл. такива застрашаващи реализирането на целите на поръчката, следва да бъде отстранен, а не да подлежи на оценка. Възложителят изрично е предвидил, че Няма да бъдат оценявани Технически предложения и ще бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия.... - Работната програма (в цялост или нейна съставни част или елемент на съставната част) не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие, техническата спецификация, действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти или не е съобразена с предмета на поръчката Въпреки това, възложителят е предвидил и възможност да оцени такова техническо предложение.

В тази връзка, методиката за оценка се явява незаконосъобразна, тъй като създава неяснота как комисията би процедирала с подобни технически предложения - дали следва да оцени участника съответно с 60 т. или с 30 т., или да го отстрани на основание заложеното от възложител. В случая е видно от заложените скали за оценка че ще бъдат допуснати до оценка и класиране участници в чиято предложена организация за изпълнение на работите, планираните дейности за постигане на резултатите, са описани неясно или неразбираемо, както и такива при който има несъответствие между предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и представения линеен график и диаграма на работата ръка. касаещо обект/и или всички обекти на поръчката и такива в които предложената организация за изпълнение на СМР/СРР на обекта не е изяснена и част от предвидените в нея дейности са некачествени или неизпълними. В резултат на това е нарушено изискването на чл. 3 от ПМС 160/01.07.2016 г., според което съотношението качество/цена следва да отчита фактора качество. По този начин методиката за оценка дава възможност, да бъде избран за изпълнител участник, чието предложение не отговаря на изискванията за качество. Този извод се формира на база въведения качествен показател от методиката за оценка, според който това е предложени начин за изпълнение, описан в техническото предложение. По този начин възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика за оценка на офертите, поради това, че е допуснал възможността да бъдат оценявани и класирани оферти, които не отговарят на изискванията.

Въведената от възложителя методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти, не осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, е в нарушение на чл. 3, ал.7 и трите хипотези на от ПМС 160/2016 г. Допускайки до оценка и избор, предложения в които има липса на конкретни елементи или оценка на несъответствия, противоречия и т.н., които са свързани с процеса по изпълнение, практически се допуска да бъдат оценявани оферти, които не отговарят на техническите изисквания на възложителя, респ. не отговарят на нормативното изискване на качествено изпълнение. Прието е, че е налице нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ПМС 160/2016 г. За да отхвърли подадената жалба съдът изцяло е потвърдил изводите на административния орган.

Решението е правилно.

Финансовата санкция е определена за следните нарушения:

1. В публичната покана са включени неясни изисквания за годност /"необходимия брой технически лица", включени в структурата му или не, които отговарят на контрола на качеството и лицата, които ще изпълняват строителството"/ и за техническите възможности и квалификация на кандидатите, които необосновано ограничават участието в процедурата на потенциални кандидати - нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г., основание за налагане на финансова корекция по т. 11, б."а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и

1. Незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка - съдържа неясни понятия, подлежащи на оценка, което създава условия за субективизъм и има разубеждаващ ефект - нарушение на чл. 3, ал. 7 т. 1, т. 2 и т. 3 от ПМС 160/2016 г., основание по т. 11, "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл нарушените правни норми са посочени, като в мотивите на акта са посочени и свързаните с тях законови разпоредби.

Всички възражения на жалбоподателя са обсъдени от националния орган в административния акт. Обстоятелството, че съдът е възприел мотивите на Националния орган не прави решението на съда немотивирано.

Неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в решението на Административен съд - Смолян не са обсъдени доводите за нищожност на акта за налагане на финансова корекция. Неоснователен е доводът за нищожност на оспорения пред съда акт, поради невъзможен предмет. Договорът за субсидия е индивидуализиран в достатъчна степен като страни, предмет, проект, стойност. Ако е допусната очевидна фактическа грешка при изписването на номер и дата на договора за субсидия /съответно неговия акроним/ в уведомлението, може да бъде отстранена по реда на чл. 62 от АПК и не представлява основание за отмяна на решението за финансова корекция. От друга страна не е налице погрешно посочване на номер на договора за субсидия, доколкото в уведомлението за нередност е посочено наименованието и акронима на проекта, заедно с номера на неговия инвестиционен приоритет. В рамките на проекта съответно е сключен и договорът за субсидия, който има индивидуален номер. Жалбоподателят не е бил възпрепятстван да се информира за кой договор за субсидия се отнася финансовата корекция, предвид на което оплакванията в тази връзка са неоснователни.

Съдът правилно е приел и посочил, че липсата на искания за разяснения не е доказателство за липса на нарушение и не означава, че условията в поканата са законосъобразни. Законовата възможност за потенциални кандидати да получат разяснения по документацията за обявяване на обществена поръчка чрез писмена покана не отменя задълженията на възложителя по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ /изм./ забраняващ включване на условия в публичната покана, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата; чл. 3, ал. 13, т. 5, ал. 14 от ПМС 160/2016 г. Споделянето на мотивите на административния орган, когато съдът е достигнал до същите изводи не е основание за отмяна на съдебния акт. В касационната жалба се повтарят оплакванията, изложени в жалбата пред първоинстанционния съд, които са обсъдени в рамките на първоинстанционното производство. Възложителят не е посочил какво следва да се разбира под необходимия брой технически лица и дали има конкретни изисквания, на които същите следва да отговарят. Правилно е прието, че методиката за оценка на предложенията е незаконосъобразна, тъй като не осигурява качествено изпълнение на обществената поръчка и не могат да се различат основанията за оценка от основанията за отстраняване на участниците. Съдът е направил обоснована преценка за наличието на нарушения, представляващи нередности в мотивите към решението.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв..

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение