Решение № 2686 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6167/2012 г.

Решение № 2686 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6167/2012 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс ( АПК ). Образувано е по касационна жалба на на БЖС "Св. Николай" - Варна" (Българско животоспасително сдружение "Св. Николай"), с ЕИК 103818053 с адрес гр. Варна, ул. "Цани Гинчев", № 21, ап. 6 против решение № 796 от 21.03.2012 г. на Административен съд - гр. Варна, Първо отделение, Първи състав, постановен по адм. д. № 2958 по описа за 2011 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на БЖС "Св. Николай" против РА № 271100547/13.05.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, ИРМ Шумен, потвърден с решение № 450/1.08.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който за д. п. м. 09.2007 г., м. 05, м. 06, м. 07, м. 08 и м. 11.2008 г. и м. 06, м. 08.2010 г. са определени допълнителни данъчни задължения за ДДС по ЗДДС, в резултат на непризнат данъчен кредит по ЗДДС, общо в размер на 40 841,16 лв. и лихви за забава, общо в размер на 9897,02 лева. В полза на дирекцията са присъдени разноски в размер на 1 464,76 лева. В касационната жалба и в писмените бележки на адв. Б. Михайлов се твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Неправилно не са приети представените по делото доказателства въз основа на които вещото лице е изготвило заключението си. Експертът нямал право да изземва и да представя доказателства. Заключението е изготвено под страх от наказателна отговорност, същото е обективно и безпристрастно. Съдът трябвало да цени показанията на св. П. Пеева, събрани са доказателства за извършени ВСД, ведомости, доказателства за техническата обезпеченост на "Булинвест" ЕООД. Касаторът моли за уважаване на жалбата. Ответникът по касационната жалба - Дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП (с предишно наименование Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП), редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима Разгледана по същество жалбата е неоснователна. По делото е установено следното: Ревизираното лице е упражнило през данъчни периоди м. 09. 2007 г., м. 05, м. 06, м. 07, м. 08 и м. 11. 2008 г. правото на данъчен кредит по 19 бр. фактури, издадени от "Елта Инвест" ООД, имащи за предмет товаро-разтоварни работи, прибиране на оборудване на плажове Шкорпиловци, Камчия, Аспарухово, Св. Св. Константин и Елена, Бяла; ВСД; аванс. Връчено е ИПДПОЗЛ в отговор на което са представени част от документите. Според приходният орган в договора за възлагане на ВСД не са посочени плажовете на които ще се извършва дейността, не са уточнени цените и плащанията, какво точно ще включва услугата. Договорът е сключен от едно и също лице, налице са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "г" и "д" ДР на ДОПК. Относно заплащането на услугите липсват касови бонове, платежните нареждания не уточняват към коя фактура са. Не са ангажирани доказателства относно обезпечеността на доставките. Правото на данъчен кредит е отказано на основание чл. 70, ал. 5 вр. с чл. 69, ал. 1 и ал. 2 вр. чл. 68, ал. 1, вр. чл. 25, ал. 1 вр. чл. 6 и чл. 9 ЗДДС. През м. 06 и м. 08. 2010 г. задълженото лице е упражнило правото на данъчен кредит по фактури, описани подробно в съдебното решение, имащи за предмет СМР по договор - демонтаж на заведения на плаж, издадени от "Булинвест 2009" ЕООД. На доставчика е направена насрещна проверка, но той не е бил открит на декларирания адрес. Според приходния орган липсват облагаеми доставки по смисъла на чл. 9 ЗДДС и правото е отказано на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Съдът е изслушал заключение по ССчЕ, чиито констатации са обсъдени от административния съд в съвкупност с останалите доказателства. В съдебното решение са разгледани констатациите по отношение на всеки отделен доставчик. При така установените факти първоинстанционният съд е формулирал изводи за следното: Спорът между страните е по въпроса извършени ли са реални доставки на услуги - водно-спасителна дейност, товаро-разтоварни дейности от "Елта Инвест" ООД. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 12 ППЗДДС за да мотивира извода си, че услугата се счита за извършена на датата на която възникват условията да бъде признат прихода от нея съгласно ЗСч и приложимите счетоводни стандарти. През 2008 г. жалбоподателят не е имал договор за концесия на плажове, но е бил наемател на част от концесионна зона плаж "Св. Св. Константин и Елена - Юг", с наемодател "Гранд Хотел Варна" АД. По време на ревизията са представени справка за наети обекти, за сключени договори, фактури и план - сметка, оборотни ведомости. От съдържанието на договора с дата 1.05.2008 г. за възлагане на ВСД обаче не може да се установят конкретните обекти на които следва да се осъществява ВСД, цената на услугата и начина на нейното заплащане. Такива изводи не могат да се направят и от текста на фактурите. Съдът се е позовал на липсата на доказателства за разплащането. С оглед на специфичния предмет на услугата - ВСД се предполага, че данъчната основа трябва да бъде формирана преди всичко от стойността на извършените разходи за труд, поради което голямо значение има кадровата обезпеченост на доставката. Не е доказано обаче, че назначените като спасители лица са осъществявали такава дейност на съответните обекти. Съдът не е ценил показанията на св. П. Пеева. Предмет на доставката по фактура № 0.. 88/30.06.2008 г. е "аванс", но не са събрани категорични доказателства за плащане по ДФ. С ДФ № 0.. 16/28.09.2007 г. са документирани товаро-разтоварни работи, прибиране на оборудване на плажове "Шкорпиловци", "Камчия", "Аспарухово", "Св. Св. Константин и Елена" - гр. Бяла. Съдът е посочил, че представянето на фактура не означава извършване на посоченият разход. Съдебното решение е мотивирано с липсата на доказателства във връзка с материалната, техническата и кадрова обезпеченост на доставчика "Елта Инвест" ООД. Съдът е обсъдил констатациите на вещото лице, отбелязвайки, че те се основават на документи, представени при ревизията. Липсват обаче договори, приемо - предавателни протоколи, документи за разплащане, трудови договори, уведомления по чл. 62 КТ, документи за транспорт и оборудване, наемни договори за конкретни обекти. Във връзка с доставките от "Булинвест 2009" ЕООД съдът е приел в акта си, че констатациите не са оборени чрез заключението по ССчЕ. Фактурите са издадени на основание договор от 15.04.2010 г. за изработка, монтаж и демонтаж на 2 бр. заведения за бързо хранене и един щанд на плаж "Юг - Св. Св. Константин и Елена" и договор от 16.04.2010 г. за изработка и монтаж на водно - спасителни вишки по проект и размери, съгласувани с техническо лице на възложителя. Съдът е установил, че вещото лице не е извършило цялостна проверка в счетоводството на доставчика, проверката е само на документите в т. III от ССчЕ. Не са били представени документите, въз основа на които вещото лице е изготвило заключението си. Решението на административния съд е валидно, допустимо и правилно. Основните оплаквания от касационната жалба касаят некредитирането на заключението по ССчЕ. Следва да се има предвид, че първоинстанционното решение е много подробно и в него задълбочено са обсъдени констатациите на експерта, поотделно и в тяхната съвкупност с останалите доказателства. Заключението по експертизата само по себе си не притежава установително действие, поради което административният съд е посочил необходимостта от проверка на заключението чрез представяне на доказателствата, послужили за изготвянето му. Страната е можела при процесуална активност да поиска събирането на доказателствата, разгледани от вещото лице. Съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК съдът не е длъжен да приеме заключението по експертизата, а да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства. В този аспект за да бъде кредитирано заключението е било необходимо съпоставянето му с останалите писмени доказателства, включително тези относно плащането. Липсата на необходимата конкретизация в договорите и справката не може да бъде преодоляна чрез констатациите по ССчЕ. В този смисъл съдът не е направил превратно тълкуване на доказателствата и на фактурите, преценявайки ги заедно със заключението по експертизата. Заключението не съответства и на обясненията, снети от управителя на "Елта Инвест" ООД, според когото са фактурирани ориентировъчни приходи. Правилно е прието от административния съд, че не е доказано "Елта Инвест" ООД да е водило редовно счетоводство. Показанията на св. П. Пеева трябва да бъдат преценени след съобразяване на възможната им заинтересованост от резултата по делото, тъй като лицето е било служител в БЖС "Свети Николай". Видно е, че свидетелят не е могъл да посочи с точност броя на спасителите, назначени в "Елта Инвест" ООД. Касационната инстанция преценява като нелогично и недоказано твърдението на Пеева, че спасителите са работили и като общи работници, извършващи дейности по почистване и прибиране на оборудването. Решението е правилно, не е засегнато от основанието по чл. 209, т. 3 АПК и касационната инстанция го оставя в сила. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,