Решение № 14540 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7902/2020 г.

Решение № 14540 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7902/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Плевен срещу решение № 231/10.04.2020 година по адм. дело № 1291/2019 година на Административен съд гр. Плевен, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година", както и по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" срещу решение № 231/10.04.2020 година по адм. дело № 1291/2019 година на Административен съд гр. Плевен, в частта в която съдът е изменил негово решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година, като е намалил размера на определената финансова корекция на 10 % от стойността на безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16 RFOP001-1. 0007-0002-C01-S-16/05.07.2018 година с изпълнител "Артстрой" ООД.

В касационната жалба на община Плевен се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт. Оспорва наличието на нарушения, които могат да се класифицират като "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) във връзка с процедурата по администриране на нередности по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). По първото нарушение излага, че възложителят е спазил, както изискванията на чл. 63, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква "б", предложение 2 ЗОП, така и чл. 63, ал. 4 ЗОП, като е дал възможност когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтният период за придобиване на опита да е 5 години. По отношение на третото твърдяно нарушение, свързано с изискването Експерт "ПУСО" по част "Управление на строителните отпадъци", да има завършен квалификационен курс на обучение: "Нормативен контекст, основни положения и практически указания по приложението на Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали" и да притежава сертификат за това или еквивалент, твърди, че това изискване на възложителя е продиктувано от указателно писмо на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП). Счита, че фактът, че КИИП провежда продължаващо обучение на своите членове за повишаване на професионалната квалификация и правоспособност на архитектите, ландшафтните архитекти, урбанистите и на инженерите, е показателен за необходимостта от допълнителна квалификация на проектантите с ППП, за да изготвят "План за управление на строителните отпадъци". Сочи, че при формулирането на изискването към този конкретен експерт е допуснато и представянето на еквивалентен документ, от което следва, от една страна, че са допуснати проектанти с пълна проектантска правоспособност - според българското законодателство, да са преминали и друг курс за допълнителна квалификация в сферата на управлението на отпадъците, и от друга страна е дадена възможност на чуждестранните лица имащи правоспособност, според законодателството на страната членка да изготвят проект по част ПУСО, да са преминали курс за допълнителна квалификация в сферата на управлението на отпадъците отново според тяхното законодателство. По отношение на четвъртото твърдяно нарушение сочи, че действително лицето предложено за технически ръководител не е строителен инженер, но неговата квалификация е в пълно съответствие с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Счита, че нарушението е санирано при стартиране изпълнението на обекта и по никакъв начин не е възпрепятствано изпълнението му. Твърди, че дори и да се допусне, че е налично нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, то строителството е изпълнено в пълно съответствие с изискванията на ЗУТ и няма за последица нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в оспорената част и постановяване на друго, с което решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" да бъде отменено изцяло.

В касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът сочи, че конкретната обществена поръчка не може да бъде квалифицирана съгласно чл. 20, ал. 2 и 3 ЗОП. В посочените разпоредби не е предвидено, че същите се прилагат спрямо открити процедури. Същевременно чл. 20, ал. 1 ЗОП препраща към откритите процедури, каквато е и процесната, предвид избрания от общината друг ред за възлагане съгласно чл. 20, ал. 9 ЗОП. Счита, че обществената поръчка следва да се квалифицира съгласно чл. 20, ал. 1 ЗОП, а в този случай процентният показател на финансовата корекция е 25% от допустимите разходи. Прави искане за отмяна на обжалвания акт и постановяване на друг, с който жалбата на община Плевен срещу решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година бъде отхвърлена изцяло. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура внася мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, касационният съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес.

Производството пред Административен съд Плевен е образувано по жалба на община Плевен срещу решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година". С последното, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ й е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите средства, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-16 от 5.07.2018 г. с изпълнител "Артстрой" ООД.

С решение № 231/10.04.2020 година по адм. дело № 1291/2019 година на Административен съд Плевен, първоинстанционният съд е изменил решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" като е намалил размера на определената финансова корекция на 10 % от стойността на безвъзмездната финансова помощ.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторите не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че обжалваното решение за определяне на финансова корекция, издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

По отношение правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите:

Община Плевен е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014–2020 година", процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 0001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Плевен", № от ИСУН – BG16 RFOP001-1. 007-0002-C01, № РД-02-37-129/03.10.2017 година (л. 21 – л. 37), по силата на който ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ (100 %) за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 007-0002 "Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието".

В изпълнение на сключения административен договор община Плевен обявява процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и извършване на ремонт на ОУ "Климент Охридски" – обект от образователната инфраструктура на гр. Плевен по проект "Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието", процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на ИПГВР 214-2020".

Процедурата по възлагане на обществената поръчка финализира с подписване на договор № BG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-16 от 5.07.2018 г. с изпълнител "Артстрой" ООД.

С писмо изх. № 99-00-6-727/17.09.2019 година ръководителят на управляващия орган по програмата, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ дава възможност на община Плевен да изрази становище по констатираните нарушения, допуснати в хода на провеждане на поръчката.

С писмо с изх. № РД – 04-06-42/02.10.2019 година община Плевен изразява становище по констатациите.

С обжалваното решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година, в процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на управляващия орган по програмата установява нарушения, в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка, финализирала с договор № BG16 RFOP001-1. 0007-0002-C01-S-16/05.07.2018 година с изпълнител "Артстрой" ООД, както следва:

По т. 3. 1. Нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващи нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 година. (Наредбата за посочване на нередности).

По т. 3. 2 Нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За всяка от нередностите е определена финансова корекция, като предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен общ размер от 25% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 0007-0002-C01-S-16/05.07.2018 година с изпълнител "Артстрой" ООД.

За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че дори и административният акт да е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, същият страда от пороци, свързани с приложението на материалния закон: Съдът е приел първото нарушение за доказано. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП, проектирането представлява част от строителството. По тази причина за самостоятелно проектиране не може да е предвиден по-кратък период, за който участникът да може да представи сведения, отколкото за друго строителство. Посочването на по-кратък период от време представлява ограничение за евентуалните участници, защото тези, които имат опит в проектирането извън тригодишния срок, макар да имат такъв в петгодишния, не могат да участват в обществената поръчка. Например лице, което е проектирало преди 4 години, въпреки че е извършвало строителство без проектиране в която и да е част от 5-годишния период, не би могло да участва.

По отношение на второто нарушение съдът е приел, че същото не е доказано, тъй като по делото не е представено соченото в решението за ФК разрешение за строеж № 163/01.07.2019 г., за което се твърди, че определя строежа като такъв от четвърта категория.

По отношение на третото нарушение съдът е приел, че в приложимата нормативна уредба не се съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат/удостоверение, освен наличието на проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. Въведените ограничения за експерта "ПУСО" да е завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на възложителя, и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на втората нередност, представляваща нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, по аргумент от чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, съдът е приел, че доколкото предложеното за технически ръководител лице е електроинженер, не може да бъде технически ръководител на целия обект. Комисията на възложителя не е констатирала описаното отклонение и в противоречие с разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП не е предложила за отстраняване офертата на участника.

Направен е извод, че са налице и трите елемента на понятието за нередност, като констатираните нередности правилно са квалифицирани съответно по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Прието е и че основата върху която е изчислена финансовата корекция също е правилно определена.

По отношение на размера на финансовата корекция, съдът е приел, че в Приложение № 1 в приложимата редакция към ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г., са предвидени различни размери на финансовата корекция в зависимост от това дали обществената поръчка попада в хипотезата на чл. 20, ал. 1 ЗОП, или чл. 20, ал. 2 и 3 ЗОП и за процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ. В случая прогнозната стойността на поръчката е 1 459 500 лева без ДДС, възложителят се е възползвал от възможността по чл. 18, ал. 9 ЗОП, но това не означавало, че обществената поръчка попада в хипотезата на чл. 20, ал. 1, т. 1, буква "а" от ЗОП, доколкото поръчката е за строителство и стойността не е по-голяма или равна на 10 000 000 лева. С оглед посоченото първоинстанционният съд е приел, че за четвъртото нарушение е приложима финансова корекция в размер от 10 % съгласно Приложение № 1 към Наредбата за нередности.

Като е обосновал извод за неправилно приложение на материалния закон при определянето на размера на финансовата корекция, АС Плевен е изменил оспорения акт, като е определил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите средства, представляващи безвъзмездната финансова помощ по сключения договор за възлагане на обществена поръчка.

Касационната инстанция споделя извода на АС гр. Плевен, че актът, предмет на съдебен контрол за законосъобразност е акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като с него на община Плевен се определя финансова корекция за две групи допуснати нередности. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, както правилно е приел първоинстанционният съд.

Касационната инстанция обаче не споделя изводите на АС гр. Плевен за частична материална незаконосъобразност на акта, при следните изводи от правна страна:

По първата група нарушения, представляващи нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

1. По нарушението по т. 3.1.2. от акта:

Първото констатирано от органа нарушение се изразява в това, че в Обявлението и в документацията, са налице изисквания участникът, самостоятелно или съвместно, да е изпълнил през последните три години от датата на подаване на офертата, поне едно проектиране, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, а през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изпълнение на строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тази на поръчката. Органът е приел, че възложителят счита дейностите по инженеринг единствено като относими към изпълнение на строителството, но не и към проектирането. По този начин е ограничено правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в рамките на инженеринга, доколкото същият представлява строителство и относимият период е 5 години, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "а" във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква "б" ЗОП.

Настоящата инстанция споделя изводите на съда и органа за доказаност на нарушението.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги;

Възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, като изискването влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството. Ирелевантен е доводът на касатора – община Плевен, че в документацията е допуснато проектирането да бъде съчетано със строителство, в който случай се прилага 5-годишният срок за предходен опит, тъй като в заложеното изискване ясно е разграничено проектирането като отделна дейност с индивидуално определен 3-годишен срок за предходен опит. Изискването е задължително за участниците и представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от възложителя.

Предвид изложеното, изводите на органа и съда са правилни.

По нарушението по т. 3.1.4. от акта:

Изводите на съда по отношение на това нарушение не са оспорени от касаторите, поради което не следва да бъдат обсъждани от настоящата инстанция.

1. По нарушението по т. 3.1.5. от акта:

По отношение на третото нарушение, органът е приел, че в Обявлението и в документацията, са налице изисквания участникът да има експерт "ПУСО" по част "Управление на строителните отпадъци", който да има завършен квалификационен курс на обучение "Нормативен контекст, основни положения и практически указания по приложението на Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (НУСОВРМ)" и да притежава сертификат за това или еквивалент.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат или удостоверение извън наличието на проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. Съгласно чл. 11 от Закона за управление на отпадъците възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В Наредбата няма правила, определящи проектантската правоспособност на физическите лица, които изготвят ПУСО, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Следователно, съгласно националното законодателство представянето на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект в част ПУСО. Изискването за проектант по част "ПУСО" да е завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на възложителя. Нарушението не се санира с възможността за представяне на еквивалентен документ, както твърди касаторът – община Плевен, доколкото изисквания сертификат не е необходим.

Посочения от касатора факт, че Професионалната организация на инженерите, придобили проектантска правоспособност в устройственото планиране и инвестиционното проектиране - КИИП, провежда продължаващо обучение на своите членове за повишаване на професионалната квалификация и правоспособност на архитектите, ландшафтните архитекти, урбанистите и на инженерите, не може да се приеме, че е определящ за необходимостта от допълнителна квалификация на проектантите с пълна проектантска правоспособност, за да изготвят "План за управление на строителните отпадъци".

При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилни са изводите на органа, споделени от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на така въведените критерии за подбор като ограничителни.

Изложените от касатора доводи за липса на визираната група нарушения са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

По отношение нарушението, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, по т. 3. 2. от акта:

Органът е приел, че нарушението се изразява в това, че комисията за оценка на офертите не е направила констатации за непълноти/несъответствия в офертата на избрания изпълнител – за техническия ръководител в ЕЕДОП няма посочено образование, а само са посочени данни на диплома за висше образование. В списъка на експертите, представен преди сключването на договора е посочено, че същият е завършил специалност "Електроенергетика и Електрообзавеждане", като от квалификационната характеристика на тази специалност е видно, че се придобива квалификация "електроинженер", която не отговаря на изискването на възложителя техническият ръководител да има квалификация "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник", с професионален опит като технически ръководител на поне един обект с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Определен е за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации – нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Настоящата инстанция споделя извода на съда за доказаност на нарушението.

Не се спори, че посоченото за технически ръководител лице не притежава изискуемата от възложителя квалификация "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник". Касаторът – община Плевен сочи, че въпреки това квалификацията му съответства на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, като счита, че дори и да е налице нарушение, то същото е било санирано при стартиране изпълнението на обекта и следователно не е налице финансово изражение върху бюджета на съюза.

Тези доводи са неоснователни. Посоченото за технически ръководител лице е с квалификация "електроинженер", която не е предвидена в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Твърденията, че преди изпълнението на договора по обществената поръчка лицето е заменено с друго, което има необходимата квалификация, не водят до извод за липса на нарушение, тъй като нарушението се състои в това, че комисията не е констатирала, че за технически ръководител е посочено лице, което не отговаря на изискванията на възложителя. По този начин възложителят – Община Плевен е нарушил принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1 ЗОП, като е нарушен чл. 107, т. 1 ЗОП.

Неоснователни са и доводите на касатора, че в настоящия случай не е налице финансово влияние. При неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП, възложителят е допуснал да бъде избран изпълнител, който не отговаря на първоначално обявените условия по обществената поръчка, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон. Участникът е следвало да бъде отстранен от участие в поръчката, а вместо това е избран за изпълнител. С това възложителят е ограничил конкуренцията, като по този начин е създал предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Нарушението правилно е подведено под хипотезата на т. 14 от Раздел II на Приложение № 1, защото критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Настоящата инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт, в частта по отношение на размера на финансовата корекция. Основателни са доводите на касатора - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година".

Съгласно чл. 20, ал. 9 ЗОП, при избор на ред за възлагане за поръчки с по-висока стойност, възложителите са длъжни да прилагат всички правила, валидни за избрания от тях ред. Такова правило е чл. 20, ал. 1 от ЗОП - в тази разпоредба е посочено, че тя се прилага спрямо откритите процедури по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП.

В конкретния случай обществената поръчка има за предмет строителство и е с прогнозна стойност от 1 459 500, 00 лв. без ДДС. По отношение на реда за възлагане общината е упражнила правото си по чл. 20, ал. 9 ЗОП. Избрала е "открита процедура" като ред за възлагане. С оспореното решение административният орган е установил извършено нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, в редакцията, приета с Държавен вестник бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., съгласно която се предвиждат различни процентни показатели за финансови корекции - 25% за поръчки по чл. 20, ал. 1 ЗОП и 10% за поръчки по чл. 26, ал. 2 и 3 от ЗОП.

Конкретната обществена поръчка не може да бъде квалифицирана съгласно чл. 20, ал. 2 и 3 ЗОП, както е приел първоинстанционният съд. В никоя от двете разпоредби не е предвидено изрично или чрез препратка към чл. 18, ал. 1 ЗОП, че същите се прилагат спрямо открити процедури. Същевременно чл. 20, ал. 1 ЗОП препраща към откритите процедури, каквато е и процесната. Това обосновава законосъобразния извод на административния орган, че обществената поръчка следва да се квалифицира съгласно чл. 20, ал. 1 ЗОП и в този случай процентният показател на финансовата корекция е правилно определена в размер на 25% от допустимите разходи.

Предвид гореизложеното, като е изменил размера на финансовата корекция от 25% на 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-1. 0007-0002-C01-S-16/05.07.2018 година с изпълнител "Артстрой" ООД, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен в тази част. Вместо него следва да се постанови друг съдебен акт, с който жалбата на община Плевен срещу решение № РД-02-36-1250/06.11.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" се отхвърли като неоснователна.

С оглед на изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в размер на 18 905, 91 лева, от които 13 957, 78 за държавна такса и адвокатско възнаграждение за касационната инстанция и 5128, 13 лв. за адвокатско възнаграждение за първата инстанция, съобразно неуважената претенция за разноски (от общо заплатения размер на адвокатското възнаграждение от 8246, 89 лева). В частта за присъдените разноски от 3118, 76 лева първоинстанционното решение следва да бъде оставено в сила.

Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд