Решение № 14 от 3.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10564/2022 г.

Решение № 14 от 3.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10564/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Елми" ООД, представлявано от управителя А. Т., чрез пълномощника адв. Стефчев, против решение № 740 от 6.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК- 524/2022 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение № D16003408 от 26.07.2022 г. на кмета на община Мъглиж за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи на обект: "Реконструкция на уличен водопровод в [населено място], Община Мъглиж- III етап – Реконструкция на второстепенни клонове 2; 15; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 28; 29; 30. А; 30. М; 31; 32. А; 32. М; ЗЗ; 34; 35; 38. А; 38. М; 39; 40 и 41", открита с Решение № F207702 от 21.03.2022 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски. Допълнително от пълномощника на дружеството е депозирано писмено становище, в което се поддържат наведените в касационната жалба основания за отмяна на оспорения акт. Ответникът - Кметът на Община "Мъглиж", чрез пълномощника адв. Георгиева, в съдебно заседание и в депозирана писмена защита изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът "Копекс и Ко" ООД, представлявано от управителя Ч. С., чрез процесуалния си представител адв. Вуковска, в съдебно заседание и в депозирани писмени бележки, изготвени от пълномощника, взима становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното КЗК е оставила без уважение жалбата на "Елми" ООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството- жалбоподател е законосъобразно. Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Процедурата по възлагане на обществената поръчка е открита с Решение № F207702 от 21.03.2022 г. на Кмета на община Мъглиж, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01073- 2022-0002. Със същото решение е одобрено обявлението и документацията на поръчката. То не е обжалвано и е влязло в законна сила. Законовата последица от влизането в сила на това решение е, че документацията е придобила задължителен характер за участниците. Част от документацията е одобрената методика за оценка на офертите на участниците, в която е прието, че икономически най - изгодната оферта се преценява по критерия "съотношение цена/ качество". В методиката за оценка - на стр. 17 от Документацията- Възложителят изрично е посочил, че "В случай, че някой от предложените експерти не е изпълнил поне един обект от изискуемата група и/или категория по съответната част и/или не е представил към техническото предложение документи, с които се удостоверява декларираните образование, професионална компетентност или опит, участникът ще бъде отстранен от участие". В реда на изложеното следва да се посочи, че Основният мотив, с който участникът "Елми" ООД е отстранен от обществената поръчка, провеждана по реда на Глава XXV от ЗОП (публично състезание) с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи на обект: "Реконструкция на уличен водопровод в [населено място], Община Мъглиж- III етап - Реконструкция на второстепенни клонове 2; 15; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 28; 29; 30. А; 30. М; 31; 32. А; 32. М; ЗЗ; 34; 35; 38. А; 38. М; 39; 40 и 41", е че офертата, представена от него не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В тази връзка - помощният орган на Възложителя е направил подробен анализ на Техническото предложение на участника, като е установил, че и за петимата ключови експерти, включени в екипа му, са представени референции, издадени от самото дружество "Елми" ООД, което е подало офертата. В тези референции са посочени наименованието на обектите и периодите, в които те са изпълнявани, но не е посочена информация за групата и категорията на тези обекти. Поради това Комисията е приела, че в техническото предложение на този участник не се съдържа изискуема информация, от която да може да се установи, че това предложение отговаря в съдържателно отношение на поставените от Възложителя в документацията изисквания. В контекста на горните констатации се налага изводът, че основният спорен въпрос по делото е дали обосновано помощният орган на възложителя е приел, че в техническото предложение на дружеството не се съдържа информация за групата и категорията на строежите, които са посочени от участника. Според настоящия състав, обосновано КЗК е счела за неоснователно твърдението на дружеството, че от предмета на посочените договори е ясно, че строежите, които са посочени, са трета категория, предвид посочените изпълнени обекти и с оглед разпоредбата на чл. 6 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена от МРРБ. От наименованието на изпълнените обекти не може да се направи категоричен извод относно категорията и групата на строежите, на които експертите са заемали съответната длъжност, тъй като липсва конкретизация и описание на извършените строителни дейности по всеки един от обектите. Възприетото тълкуване на правомощията на Комисията, дадено в мотивите на обжалваното решение, е съответно на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Възможна е единствено проверка на заявени данни и предоставена информация от страна на участниците. Противното би довело до допълване в съдържателно отношение на техническото предложение на касатора, което би било в разрез с приложимата правна уредба. Правилно КЗК е споделила и извода на възложителя, че с референциите, представени от "Елми" ООД не се установява професионалната компетентност на предложения експертен екип, тъй като референциите са издадени от управителя на дружеството, а не от възложителите на посочените четири обекта. Обоснован е изводът, че доколкото приложените към техническото предложение референции не са издадени от получателите на декларираните изпълнени строителни обекти, а от самия участник, то последните не следва да се приемат за доказващи наличието на реализирани професионален опит и умения, усвоени в процеса на упражняване на съответната позиция при изпълнението обекти от четвърта група, минимум трета категория. В тази връзка КЗК основателно е подчертала, че при отчитане на поставените в документацията условия и изисквания за изпълнение на поръчката в тяхната съвкупност, се установява, че за възложителя е от изключителна важност екипът, който ще участва в строително-монтажните работи да притежава съответното образование, професионална квалификация и професионалната компетентност. За да си осигури качествено и надеждно изпълнение на възложените строителни дейности, възложителят законосъобразно е изискал участниците да предложат екип със съответната професионална компетентност и да представят доказателства в тази насока. Следва да бъде споделен извода, че в противоречие с предварително установените и влезли в сила изисквания на възложителя, в офертата на "ЕЛМИ" ООД липсват документи, доказващи професионалната компетентност на екипа, който ще бъде ангажиран при изпълнение на обществената поръчка. Целта на процедурата за избор на изпълнител не е само да бъде избран изпълнител, който има възможност да изпълни предмета на поръчката, а и такъв, който ще я изпълни по начин, който съответства на заложените от възложителя изисквания. В тази връзка е и нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, която предвижда участник, представил оферта която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, да бъде отстранен от участие. Като е стигнала до аналогични изводи, Комисията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и предвид заявеното искане, касаторът дължи да заплати на ответника Община Мъглиж сумата от 2 400 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение. Съдът, обаче, приема за неоснователно искането, предявено от "Копекс и Ко" ООД за присъждане на разноски, направени за адвокатска защита, в размер на 60 000 лв, с оглед обстоятелството, че доказателства за извършването на такива са представени само в полза на адвокатско дружество, като уговорени и дължими по представения, сключен с това дружество договор за правна защита, за осъществяване на процесуалното представителство по адм. д. № 10564/22 г. по описа на ВАС. С оглед липсата на данни и представени доказателства, установяващи размера на възнаграждението, изплатено само за един адвокат, каквото именно е дължимо съгласно правилото на чл. 143 АПК, субсидиарно приложимо в настоящото производство, съдът намира искането за разноски, направено от този ответник, за неоснователно. Поради това и съдът не присъжда с настоящото решение разноски за адвокатско възнаграждение на "Копекс и Ко" ООД. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение