Решение № 13983 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8884/2019 г.

Решение № 13983 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8884/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Новатех" ЕООД със седалище гр. С., представлявано от управителя Г. Н., подадена чрез процесуалния представител адв. И. М., срещу решение № 746/27.06.2019 г., постановено по преписка № КЗК-420/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № СН-79 от 15.04.2019 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание с предмет: "Разширение и сервизна поддръжка на системите за видеонаблюдение и контрол на достъп/обходи на обектите на "Софийска вода" АД". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно и без да назначи поисканата от него експертиза и без да допусне разпит като свидетел на посочено от него лице, с които би доказал тезата си за нарушение на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки - по отношение на поставените от възложителя условия в документацията за участие, част "Инструкции към участниците", т. 16. "Съдържание на опаковката с офертата", подт. 16. 5. "Техническо предложение", подт. 16.5.2. и 16.5.3. за "оторизация от производител" и "деклариране на съвместимост", е преценила решението на възложителя като законосъобразно. На второ място сочи, че КЗК не е взела предвид, че в предходната и прекратена обществена поръчка със същия предмет, той е класиран на първо място, като изложил пространни доводи в тази насока. На трето - че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК неправило съобразила три решения на ВАС /№ 5171/11.04.2013 г., № 2102/25.02.2015 г. и № 10001/03.07.2013 г./, които преценява като неотносими към спора. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. И. М., поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна - Изпълнителният директор на "Софийска вода" АД, чрез процесуалния си представител юрк. Лазарова, оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. У. в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че поставените от възложителя условия в документацията за участие, част "Инструкции към участниците", т. 16. "Съдържание на опаковката с офертата", подт. 16. 5. "Техническо предложение", подт. 16.5.2. и 16.5.3. за "оторизация от производител" и "деклариране на съвместимост" не са ограничили необосновано кръга на потенциалните участниците в процедурата, не са дискриминационни и са в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение Решение № СН-79 от 15.04.2019 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че в техническите изисквания - в част "Инструкции към участниците", т. 16. "Съдържание на опаковката с офертата", подт. 16. 5. "Техническо предложение", подт. 16.5.3. за "оторизация от производителите или техни официални представители" и "деклариране на съвместимост", възложителят поставил незаконосъобразното условие да се представи декларация, с която да се декларира, че новото оборудване ще е изцяло съвместимо с изграденото вече такова на "Софийска вода" АД, и за да се изпълни, то оборудването следвало да е от същия производител "HIKVISION", а същевременно официалният представител на последния незаконосъобразно отказал да му издаде удостоверение, с което удостовери такава съвместимост, поради което е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в документацията възложителят предвидил - в част "Инструкции към участниците", т. 16. "Съдържание на опаковката с офертата", подт. 16.5. "Техническо предложение", подт. 16.5.2., като за посочената техника в позиции № от 78 до 90 вкл. и от 110 до 150 вкл. от ценова таблица 2, участниците да представят в техническото си предложение доказателства от производителите или техни официални представители, че са оторизирани да проектират системи за видеонаблюдение, да продават, инсталират и пускат в експлоатация, да извършват сервизно обслужване в оторизиран от производител сервиз (не е приложимо за софтуерните лицензи), да извършват гаранционно обслужване, вкл. профилактика, осъвременяване на софтуер и др., свързани със жизнения цикъл на продукта дейности. По следващото възражение констатирала, че в част "Инструкции към участниците", т. 16. "Съдържание на опаковката с офертата", подт. 16.5. "Техническо предложение", подт. 16.5.3. възложителят изискал декларация /в свободен текст/, че техниката за видеонаблюдение, с която участникът участва в процедурата, е изцяло съвместима с вече изградената и функционираща система за видеонаблюдение на възложителя. По отношение на другите две спорни обстоятелства констатирала, че предметът на процесната обществена поръчка е за извършване на разширение и сервизна поддръжка на системи за видеонаблюдение и контрол на достъп, произведени от "HIKVISION", т. е. се касае за специфична и тясно специализирана техника, с която разполага възложителят, който е секторен такъв. По третото възражение на оспорващото дружество КЗК отчела, че оспорените изисквания, касаещи оторизацията от производителя по отношение извършването на проектиране, инсталиране и пускане в експлоатация, гаранционно и текущо обслужване, осъвременяване на софтуер и други дейности, в случая са свързани с жизнения цикъл на апаратурата, чиято техническа поддръжка и разширение целят осигуряване на качествен и надежден контрол за достъп до обектите на възложителя, както и че "Софийска вода" АД, предоставящо услуги в сферата на водоснабдяване и канализация за нуждите на обществото, е длъжно да осигури най-добра охрана на своите обекти и съоръжения. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че обжалваното решение е издадено при наличие на условия за провеждане на оспорената възлагателна процедура. По аргументи, изведени от чл. 144, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и от чл. 63, ал. 1 от ЗОП обосновала извод, че с оглед предмета на поръчката, който несъмнено е със специално предназначение, защото е за осигуряване на сервизна поддръжка и разширение на системи за видеонаблюдение и контрол на достъп до обекти и съоръжения на възложителя, то е в оперативната самостоятелност на последния да прецени какви критерии за подбор да постави, при спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и да съобрази забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. Допълнила съображенията, че именно във връзка и предвид спецификата на предмета на поръчката, съобразяването на възложителя с изисквания, отнасящи до безопасността е не само допустимо, но и задължително, като тези изисквания/ за безопасност/ могат да бъдат формулирани както в техническите спецификации съобразно (т. 54, б. "б" от § 2 от ДР на ЗОП, така и чрез критерии за проверка на техническите и професионални възможности на участниците, от които да се изискат умения и възможности за проектиране, инсталиране и пускане в експлоатация, гаранционно и текущо обслужване, осъвременяване на софтуер и други дейности, свързани с жизнения цикъл на апаратурата. С оглед на това счела, че в случая именно общественият интерес изисква залагането на изисквания към участника за оторизация от производителите или техни официални представители и деклариране на съвместимост. Съобразила и три, макар и по отм. ЗОП решения на ВАС в горния смисъл, предвид на което приела, че не е налице твърдяната незаконосъобразност. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Най-напред - неоснователни са възраженията на касатора, развити в посока на допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, и конкретно на правото му на защита, предвид отказа на КЗК да назначи поисканата от него експертиза и да изслуша свидетел, с които доказателствени средства "би доказал тезата си". Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава, нито разпит за доказване на твърдяното в сезиращата КЗК жалба. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Доводът за необоснованост на решението поради тази "непълнота на доказателствата" е също неоснователен, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, не представлява касационно основание. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения за наличие на дискриминационни условия и че спорните изисквания в документацията за участие, посочени в част "Инструкции към участниците", т. 16. "Съдържание на опаковката с офертата", подт. 16. 5. "Техническо предложение", подт. 16.5.2. и 16.5.3. за "оторизация от производителите или техни официални представители" и "деклариране на съвместимост", не били обусловени от специалните нужди на възложителя, е също неоснователен. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. В случая предметът на настоящата обществена поръчка е извършване на разширение и сервизна поддръжка на системи за видеонаблюдение и контрол на достъп, произведени от "HIKVISION", като именно с тази специфична техника разполага възложителят, който е и секторен. С оглед горното, КЗК правилно съобразила чл. 144 от ЗОП, съобразно който секторните възложители могат да установят обективни правила и критерии за отстраняване и подбор на участниците или кандидатите, които предоставят на заинтересованите лица и че правилата и критериите могат да включват критериите за подбор по чл. 59, ал. 1 от ЗОП и следователно критериите за технически и професионални възможности по чл. 63 от ЗОП, при спазване на съответните условия за тяхното поставяне, деклариране и доказване. Наред с горното, с оглед специфичния предмет, законосъобразно счела, че в случай като настоящия възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, т. е. че е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя да определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците. Съгласно относимата за случая норма на чл. 63, ал. 3 от ЗОП, когато предметът на обществената поръчка е сложен или е със специално предназначение, възложителят може да проверява техническите способности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качество. Затова и правилно КЗК е приела, че предметът на поръчката е със специално предназначение - осигуряване на сервизна поддръжка и разширение на системи за видеонаблюдение и контрол на достъп до обекти и съоръжения на възложителя, поради което оперативната самостоятелност на последния при преценката какви критерии за подбор да постави, е ограничена от изискването за спазване на посочените от чл. 2 от ЗОП принципи, и той не е нарушил забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. Следващите възражения на касатора за незаконосъобразност на оспорените изисквания в частта, че оторизацията от производителя по отношение извършването на проектиране, инсталиране и пускане в експлоатация, гаранционно и текущо обслужване, осъвременяване на софтуер и други дейности, свързани с жизнения цикъл на апаратурата, чиято техническа поддръжка следва да се осигури, са също неоснователни, предвид необходимостта от качествен и надежден контрол на достъп до обектите на секторния възложител "Софийска вода" АД, предоставящ услуги на водоснабдяване и канализация за нуждите на обществото. Този извод следва от § 2, т. 54, б. "б от ДР на ЗОП, че изискванията за безопасност могат да бъдат формулирани както в техническите спецификации, така и чрез съответни критерии за проверка на техническите и професионални възможности на участниците, от които се изискват умения и възможности за проектиране, инсталиране и пускане в експлоатация, гаранционно и текущо обслужване, осъвременяване на софтуер и други дейности свързани с жизнения цикъл на апаратурата. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения, впрочем неподкрепени с доказателства, не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. И по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. Така и в решение № 10912 от 12.07.2019 г. по адм. д. № 6417/2019 г., ІV отд. на ВАС. Най-сетне, неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК при постановяване на оспореното пред съда решение неправило съобразила три решения на ВАС, които преценява като неотносими към спора, тъй като те, макар и по отм. ЗОП, касаят идентични случаи. А това, че в един от тях от КЗК е допусната експертиза, съвсем не означава, че такава е необходима като правило. Доводът, че неправилно КЗК не отчела, че оспореното пред нея решение било незаконосъобразно и поради това, че в предходната и прекратена обществена поръчка със същия предмет, той е класиран на първо място, е ирелевантен за настоящия спор. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,