Решение № 4237 от 4.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8140/2021 г.

Решение № 4237 от 4.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8140/2021 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/, подадена чрез пълномощника му юрк. С. Добрева - Петкова, против решение № 536 от 9.06.2021 г. на Административен съд - София - област /АСС0/, постановено по адм. д. № 57/2021 г., с което е отменен издаденият от нея Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 6/17.12.2020 г.

С доводи за неправилност на решението на АССО поради противоречие с материалния закон КРС иска неговата отмяна и постановяване на решение, с което да се отхвърли жалбата на "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД срещу АУПДВ № 6/17.12.2020 г.

В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юрк. Петкова. Заявяват се отново исканията, формулирани в жалбата.

Ответникът по касационната жалба – "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД, ЕИК [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, пл. "България" № 1, Административна сграда на НДК – оспорва същата като неоснователна чрез пълномощника си юрк. М. Бояджиева – Георгиева по съображения, изложени в писмен отговор от 9.08.2021 г. Иска да бъде оставено в сила решението на административния съд и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание юрк. Георгиева поддържа отговора на касационната жалба и заявените в него искания.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССО с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССО е бил АУПДВ № 6/17.12.2020 г., издаден от КРС. Със същия на "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД е установено на основание чл. 162, ал. 2, т. 3 и т. 9 ДОПК, чл. 141 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ и чл. 5, ал. 1 от Тарифа за таксите, които се събират от КРС по ЗЕС, задължение за административна годишна такса за 2019 г. в размер на 413. 60 лв. Според мотивите на акта размерът на таксата е определен въз основа на приходите и разходите на "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД във връзка с предоставени от дружеството през 2019 г. услуги за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма.

С оспореното решение АССО е счел оспорването на АУПДВ за допустимо. Приел е, че актът е валиден, издаден от компетентен орган съгласно чл. 35, ал. 1 вр. чл. 141 и чл. 147, ал. 1 ЗЕС. Съдът подробно е анализирал събраните по делото писмени доказателства и приетата съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/. В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК е извършил преценка за законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Обсъдил е фактите по спора и становищата на страните. Дал е мотивиран отговор на всички възражения на жалбоподателя. Обосновал е верни правни изводи за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ поради неправилно приложение на материалния закон.

Според изложеното в касационната жалба два са спорните между страните по делото въпроси:

1. Осъществявало ли е през 2019 г. "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД дейност по предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги?

1. Реализирало ли е "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД през 2019 г. приходи от дейността си по предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги?

АССО много обстоятелствено е аргументирал отрицателните отговори и на двата въпроса и съгласно чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК мотивите му не следва да бъдат преповтаряни.

Според чл. 139, ал. 1 ЗЕС /в приложимата му редакция преди изменението, обн. ДВ бр. 20/2021 г. / лицата, осъществяващи електронни съобщения в изпълнение на изискванията на този закон, дължат административни такси, а според ал. 2, т. 1 дължима е от тях годишна административна такса за контрол. Чл. 141, ал. 1 ЗЕС /ДВ. бр. 41/2007 г. / регламентира размера на таксата - до 1, 2 на сто от годишните брутни приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги без включен данък върху добавената стойност след приспадане на трансферните плащания към други предприятия за взаимно свързване на мрежи и за достъп, транзит, роуминг, услуги с добавена стойност, както и разходи за уреждане на авторски и сродни права за радио и телевизионни програми.

По аргумент на чл. 141, ал. 1 ЗЕС спорни са именно посочените от касатора два въпроса. Според мотивите на АУПДВ административният орган приема, че приходите на "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД от предоставени услуги за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма са приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на чл. 141, ал. 1 ЗЕС. При съобразяване с изложените в акта мотиви спорен между страните е въпросът за това представляват ли услугите за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма такива по предоставянето на електронни съобщителни услуги.

Легалната дефиниция на електронна съобщителна услуга е в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС в приложимата редакция и според нея това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин, която изцяло или предимно включва пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително услуги по преноса, осъществявани чрез мрежи за радиоразпръскване, без да се включват услуги, свързани със съдържанието и/или контрола върху него. В обхвата на електронните съобщителни услуги не се включват услугите на информационното общество, които не се състоят изцяло или предимно от пренос на сигнали чрез електронни съобщителни мрежи.

Тълкуването на понятието електронна съобщителна услуга при съдебни спорове между същите страни със сходен предмет е противоречиво. Постановени са от Върховния административен съд в касационни производства решения, според които излъчването на рекламни съобщения по електронни съобщителни мрежи представлява електронна съобщителна услуга по пар. 1, т. 17 ДР на ЗЕС, тъй като включва пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, осъществени чрез мрежи за радиоразпръскване /решение № 15179 от 11.11.2019 г. по адм. д. № 5771/2019 г. на петчленен състав, решение № 2560 от 24.02.2021 г. по адм. д. № 9209/2020 г. и решение № 7851 от 30.06.2021 г. по адм. д. № 1710/2021 г. на тричленни състави/. В други свои решения Върховният административен съд приема, че приходите от реклама не са приходи от електронни съобщителни услуги, тъй като са услуги, свързани със съдържанието на пренасяните електронни съобщения, и по отношение на тях ЗЕС не се прилага съгласно чл. 2 от същия /решение № 1746 от 8.02.2019 г. по адм. д. № 11793/2018 г. на петчленен състав/. Всяка от страните сочи тези съдебни актове и ги коментира в подкрепа на тезата си.

Настоящият съдебен състав намира за правилни изводите на АССО в постановеното от него решение, което е предмет на касационен контрол в настоящото съдебно производство, поради следното:

Таксата по чл. 139, ал. 1 ЗЕС се дължи за осъществявания от КРС контрол по отношение осъществяването на електронните съобщения чрез пренасяне, излъчване, предаване или приемане на знаци, сигнали, писмен текст, изображения, звук или съобщения от всякакъв вид чрез проводник, радиовълни, оптична или друга електромагнитна среда /чл. 21, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 и ал. 2 ЗЕС/.

Не е спорно, че "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД в периода от 2011 г. до 2019 г. осъществява електронни съобщения чрез ползване на индивидуално определен ограничен ресурс и за ползването му дължи годишна такса по чл. 143, ал. 1 ЗЕС. Издавани са му за тези години разрешения от КРС за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване, описани в АУПДВ. Не е спорно също така, че от излъчването на радио и телевизионна програми до своите слушатели и зрители дружеството не реализира печалба. Според приетата по делото ССЕ и представената от жалбоподателя Годишна данъчна декларация по чл. 92 от Закона за корпоративното подоходно облагане за 2019 г. дружеството реализира приходи от договори с клиенти за разпространение на телевизионно съдържание, кино разпространение, реклама, технически услуги.

Радио рекламата и телевизионната реклама като търговско съобщение са аудио-визуална медийна услуга/радиоуслуга по определението в чл. 2, ал. 2, т. 2 от Закона за радиото и телевизията /ЗРТ/. По аргумент на чл. 2, ал. 2, т. 1 и чл. 4, ал. 1 ЗРТ тя се предоставя в рамките на редакционната отговорност на доставчик на медийни услуги. Правната регламентация на медийните услуги, предоставяни от доставчици на медийни услуги под юрисдикцията на Република България, е предмет на ЗРТ според неговия чл. 1, т. 1. Надзор върху дейността на доставчиците на медийни услуги, в т. ч. и относно спазване изискванията по отношение на търговските съобщения, се осъществява от Съвета за електронни медии /чл. 33, т. 4 ЗРТ/.

Аудио-визуалните медийни услуги и радио услугите се осъществяват чрез електронни съобщителни мрежи по смисъла на ЗЕС /чл. 2, ал. 2, т. 1 ЗРТ/. Търговското съобщение според неговата легална дефиниция в ЗРТ безспорно се включва в съдържанието на пренасяното електронно съобщение, а според чл. 2 ЗЕС този закон не се прилага по отношение на съдържанието на пренасяните електронни съобщения. Както вече беше посочено, таксата по чл. 139, ал. 1 ЗЕС се дължи за осъществявания от КРС контрол по отношение предаването на електронните съобщения. Чл. 2 от същия закон обаче изключва от този контрол съдържанието на електронните съобщения, тъй като такъв се осъществява от СЕМ по реда на ЗРТ.

Правилно АССО се е позовал и на определението за електронна съобщителна услуга в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС /ДВ бр. 20/2021/, което внася по-голяма яснота, и според него това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин чрез електронни съобщителни мрежи, която включва следните видове услуги: услуга за достъп до интернет; междуличностна съобщителна услуга и услуги, състоящи се изцяло или главно от пренос на сигнали, като предавателни услуги, използвани за предоставяне на услуги от типа машина-машина и за разпръскване. Електронната съобщителна услуга не включва услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги.

Медийните рекламни услуги като търговски съобщения безспорно не попадат в обхвата на дадената в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС легална дефиниция на понятието електронна съобщителна услуга.

С изменението на пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС /ДВ бр. 20/2021 г. / се транспонира чл. 2, пар. 4 от Директива /ЕС/ 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 г. за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения. Според съображение 15 от същата определението за електронна съобщителна услуга следва да отстрани двусмислието, наблюдавано при прилагането на съществуващото определение до приемането на настоящата Директива. Съображение 15 сочи, че не само в нашата съдебна практика е налице противоречиво тълкуване и прилагане на определението за електронна съобщителна услуга до изменението на ЗЕС / ДВ бр. 20/2021 г./, и доколкото целта на определението в чл. 2, пар. 4 от нея е да бъде изяснено това понятие, то същото, транспонирано в националния закон, следва да бъде съобразено при разрешаването на настоящия правен спор.

Неоснователен е доводът на касатора, че тъй като "БТВ МЕДИА ГРУП" ЕАД едновременно създава аудиовизуално и радио съдържание и осъществява дейност по неговия пренос чрез наземно аналогово разпръскване, т. е. съвместява две качества – предприятие по смисъла на ЗЕС и доставчик на медийна услуга по смисъла на ЗРТ, то върху приходите от цялостната му дейност, в т. ч. приходи от реклама, се дължи такса контрол по ЗЕС.

В съображение 20 от Директива 2002/20 /ЕО/ относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги /Директива за разрешение /, отм., транспонирана в ЗЕС преди изменението му с ДВ бр. 20/2021 г., но след изменението й с Директива 2009/14 ЕО, е посочено следното: Едно и също предприятие, например кабелен оператор, може да предлага както електронни съобщителни услуги, примерно пренос на телевизионни сигнали, така и услуги извън обхвата на настоящата директива, като например търговски услуги за разпространение на звуково или телевизионно съдържание. В този случай върху него могат да се налагат допълнителни задължения във връзка с дейността му като доставчик или дистрибутор на съдържание, но в съответствие с разпоредби извън обхвата на настоящата директива. В същия смисъл е и съображение 7 от Директива /ЕС/ 2018/1972, според което е необходимо регулирането на електронните съобщителни мрежи и услуги да бъде отделено от регулирането на съдържанието. Следователно настоящата директива не обхваща съдържанието на услугите, предоставяни по електронни съобщителни мрежи, като например разпространяваното радио и телевизионно съдържание.

Изложените дотук съображения обосновават извод за неоснователност на касационната жалба на КРС. Като е отменил оспорения пред него АУПДВ № 6/17.12.2020 г., издаден от КРС, АССО е постановил съответно на приложимия материален закон съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника по касация се дължи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено в размера по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на основание чл. 143, ал. 3 вр. чл. 228 АПК.

Мотивиран така, и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение