Решение № 7568 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 449/2009 г.

Решение № 7568 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 449/2009 г., IV о., докладчик председателят Венета Марковска Производство по чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по касационен протест на окръжния прокурор на Великотърновска окръжна прокуратура против решение № 126 от 20.10.2008 г. по адм. дело № 252/2006 г. на Окръжен съд - Велико Търново, с което е отменена заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за класиране на участниците в проведен на 28.12.2005 г. конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусна линия № 2 в 06,30 часа от Свищов и в 16, 00 часа от София, като незаконосъобразна. Излага доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Смята, че не са изложени мотиви по възраженията в жалбата и неправилно е приложен чл. 20 от Наредба 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили (Наредба № 2), тъй като неспазването на срока за обявление най-малко 30 дни преди датата на конкурса, не съставлява съществено нарушение на процедурата, след като жалбоподателят не е бил лишен от възможността да участва. Излага, че неправилно съдът се е позовал на решение на КЗК и решение № 10981 от 07.11.2006 г. по адм. д. № 5456/2006 г. на ВАС, с което е оставено в сила решението относно установени нарушения при откриване процедурата и въвеждане на критерии към участниците при ограничаване на конкуренцията, но които не са относими към обжалваното решение. Излага също, че съдът неправилно се е позовал на решение № 4139 от 24.04.2007 г. по адм. д. № 263/2007 г. на ВАС, петчленен състав, поради това, че Решение № 507 и № 508 по Протокол № 45 от 29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, въз основа на които е проведена процедурата, са влезли в сила. Иска се отмяна на обжалваното решение, като неправилно. Предявена е касационна жалба и от "Метро - София" ООД, гр. София, представлявано от Нели Георгиева против решение № 126 от 20.10.2008 г. по адм. дело № 252/2006 г. на Окръжен съд - Велико Търново, в която се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Излагат се идентични възражения и доводи с тези по касационния протест. Моли, да се отмени обжалваното решение. Предявена е касационна жалба и от кмета на Община - Свищов, чрез пълномощника юрисконсулт Росица Милева, против решение № 126 от 20.10.2008 г. по адм. дело № 252/2006 г. на Окръжен съд - Велико Търново, в която се излагат доводи за наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи, че съдът не е установил правилно фактическите обстоятелства по провеждане на процедурата, не е обсъдил събраните по делото доказателства, както и не е изложил мотиви относно извършена преценка за законосъобразност. Излагат се доводи идентични с тези по касационния протест. Моли, да се отмени обжалваното решение и бъде потвърдена обжалваната заповед. Ответникът - "Дунав Автотранспорт 2" ЕООД, гр. Свищов с писмени възражения оспорва касационния протест и касационните жалби, като неоснователни. Позовава се на решение № 10981 от 07.11.2006 г. по адм. д. № 5456/2006 г. на ВАС, V отделение относно установени нарушения на Решение № 507 и № 508 по Протокол № 45 от 29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, въз основа на които е проведен конкурса. Моли, да се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни - "Транс 5" ООД, гр. София, "Юнион трейд къмпани" ООД, гр. София, ЕТ "Живко - Стефан Куюмджиев" - ПТ", гр. Свищов, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа касационния протест и излага становище за основателност на касационните жалби. Излага, че са допуснати нарушения от първоинстанционния съд, които налагат отмяна на обжалваното решение. Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационния протест и касационните жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационният протест и касационните жалби са основателни по следните съображения: С решение № 126 от 20.10.2008 г. по адм. дело № 252/2006 г. на Окръжен съд - Велико Търново, е отменена заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за класиране на участниците в проведен на 28.12.2005 г. конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусна линия № 2 в 06, 30 часа от Свищов и в 16, 00 часа от София, като незаконосъобразна и е осъдена Община - Свищов да заплати на "Дунав Автотранспорт 2", гр. Свищов разноски по делото в размер на 50, 00 лева. Първоинстанционният съд е приел, че е допуснато нарушение в процедурата по проведения конкурс, като не е спазен 30 дневния срок за обявление в национален и в местен ежедневник на условията за провеждането, което нарушение е довело до незаконосъобразност на административния акт. Освен това първоинстанционният съд въз основа на решение № 4139 от 24.04.2007 г. по адм. д. № 263/2007 г. на ВАС, петчленен състав, е приел, че по отношение на решения № 507 и № 508 по Протокол № 45 от 29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, с които са приети критерии за класиране в конкурса, е установено нарушение на принципите на равнопоставеност и свобода на стопанска инициатива, което е обусловило съществено нарушение на правилата на конкурса и води до незаконосъобразност на административния акт. Съдът е приел, че се отнася до порок в началото на процедурата, поради което следва да се отмени административния акт без да се връща преписката на административния орган за постановяване на нов акт. Настоящият съдебен състав в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, необосновано е и при постановяването му са допуснати съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Производството пред Великотърновския окръжен съд е с правно основание чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2/2002 г., разгледано по реда на Закона за административното производство (отм.), в съответствие с § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК. С касационните жалби са посочени отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които настоящият състав приема за основателни. С обжалваното съдебно решение не са описани фактическите обстоятелства и липсват мотивирани правни изводи. Съдебният състав не е разгледал и анализирал събраните по делото доказателства, намиращи се в административната преписка, относно откриването и провеждането на конкурса, не е обсъдил възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, по основателността на които първоинстанционния съд е бил длъжен да се произнесе. Освен по посочените в жалбата възражения, първоинстанционният съд е бил задължен да осъществи пълна служебна проверка по законосъобразността на обжалвания административен акт по реда на чл. 41, ал. 3 от ЗАП (отм.), неизпълнението на което е довело до съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В случая, съдът не е извършил проверка на законосъобразност на действията на комисията по проведения конкурс, извършеното оценяване и доколко тя е приложила обявените критерии и е извършила оценяване въз основа на тях, съответно класиране на участниците. Преценката дали конкурсната комисия, а оттам и възложителят на превозите, са спазили въведените с конкурсната документация и Наредба № 2/2002 г. условия на конкурса, включително и дали правилно са приложени критериите за оценяване и методиката за оценка, е съществена по отношение контрола за законосъобразност от страна на съда, но която в случая не е извършена. Отмяната на обжалвания административен акт е постановена въз основа на констатирано нарушение по смисъла на чл. 20 от Наредба № 2, поради неспазване на срока за обявяване на конкурса. Посоченото от първоинстанционния съд нарушение в случая не може да обоснове извод за съществено нарушение, което да е основание за отмяна на административния акт, предвид обстоятелството, че не е препятствало участието на жалбоподателя в конкурса и последния своевременно е представил своята оферта. По посоченото от съда нарушение не е изследвано доколко влияе на участието на жалбоподателя в конкурса и по отношение на извършеното оценяване и класиране. Второто основание за отмяна на обжалвания административен акт е позоваването на решение № 4139 от 24.04.2007 г. по адм. д. № 263/2007 г. на ВАС, петчленен състав, с което е оставено в сила решение № 10981 от 07.11.2006 г. по адм. дело № 5456/2006 г. на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отхвърлена жалбата на ОбС - Свищов, в частта й срещу т. 1 от решение на КЗК, постановено по преписка № КЗК-22/2006 г. С решението на КЗК, на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК е прието за установено, че ОбС - Свищов с решения № 507/29.09.2005 г. и № 508/29.09.2005 г. е установил критерии за класиране в конкурса за обществен превоз на пътници, които са дискриминационни спрямо различните участници, и така е ограничил конкуренцията на пазара на автобусни превози по линиите от общинската и републиканската транспортна схема в региона на гр. Свищов. Първоинстанционният съд не е съобразил, че посочените решения имат установителен характер относно констатираните нарушения, а решения № 507/29.09.2005 г. и № 508/29.09.2005 г. на Общински съвет - Свищов, допълнени и променени с решение № 551 по протокол № 47 от 27.10.2005 г. на ОбС - Свищов, след като не са били успешно обжалвани след установените нарушения, са влезли в сила и въз основа на тях е проведен конкурса от кмета на общината. Съдът не е съобразил също, че със заповед № 2334/23.11.2005 г. на кмета на Община - Свищов, издадена въз основа на посочените решения на ОбС, която няма данни да е обжалвана и е влязла в сила, е открит и проведен конкурса. Съдът е следвало да осъществи контрол за законосъобразност на обжалваната заповед № 237 от 12.01.2006 г. на кмета на Община - Свищов за оценяване и класиране на участниците, а не да се позовава на установена незаконосъобразност на вече влезлите в сила административни актове, които не са отменени по съдебен ред. Установената незаконосъобразност не може да бъде основание за отмяна на обжалвания административен акт, след като не са отменени административните актове, а съдът е следвало да установи доколко при прилагането на обявените критерии, комисията (респ. административния орган) правилно е извършила оценяването и класирането на участниците. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е неправилно, постановено при нарушение на чл. 20 от Наредба № 2/2002 г., необосновано е и са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - чл. 41, ал. 3 от ЗАП (отм.), поради което следва да бъде отменено и делото да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за изясняване на фактическите обстоятелства относно провеждането на конкурса, произнасяне по възраженията на жалбоподателя и осъществяване на цялостен контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт. При контрола за законосъобразност следва да се съобразят изложените по-горе обстоятелства и правни изводи, както и доколко обявените критерии за оценяване на офертите на участниците в конкурса и въведените с Наредба № 2/2002 г. изисквания, са спазени от конкурсната комисия при оценяването на отделните оферти и класирането на участниците. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение,