Решение № 7902 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9050/2009 г.

Решение № 7902 от 14.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9050/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Пътинвест-инженеринг"АД, гр. София, представлявано от изп. директор Валентин Венев Зарев, срещу решение № 488/19.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-246/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Пътинвест-инженеринг"АД срещу Заповед № ФС-249/6.03.2009 г. на Министъра на държавната администрация и административната реформа за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на независим строителен надзор по време на строителството на обекти, възлагани от МДААР за ремонтиране и полагане на асфалтова настилка и съпътстващата я инфраструктура на ГКПП - Калотина", открита със Заповед № ФС-20/14.01.2009 г. на Министъра на държавната администрация и административната реформа. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството е образувано по подадена жалба от "Пътинвест-инженеринг" АД - гр. София срещу посочената заповед на министъра за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка, с която жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата се съдържа искане за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата. С определение от 24.03.2009 г. КЗК е оставила без уважение искането за налагане на временна мярка, което определение е оставено в сила от ВАС с определение № 5337/23.04.2009 г. постановено по адм. д. № 5281/2009 г. Жалбоподателят счита, че е отстранен неправилно за непредставяне на декларация по чл. 47, ал. 1,2 и ал. 5 от ЗОП за прокуриста Любослав Тодоров Събев. Този довод КЗК е приела за неоснователен, по следните съображения: Правната фигура на прокуриста е установена в общите правила на търговското право и основното в нея е упълномощаването на прокуриста с функциите на "управление" - съгласно чл. 21, ал. 1 от ТЗ, "прокурист е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение". В тази връзка законът изрично определя и правомощията на прокуриста. Според чл. 22, ал. 1 от ТЗ, прокуристът има право да извършва всички действия и сделки, които са свързани с упражняване на търговското занятие, да представлява търговеца, да упълномощава други лица с извършване на определени действия, а според чл. 22, ал. 2 от ТЗ - упълномощаването може да бъде ограничено само за дейността на отделен клон, а други ограничения нямат действие по отношение на трети лица. Именно през призмата на законовите правомощия следва да се анализират и юридическите аспекти на вписаните правомощия на прокуристите на "Пътинвест-инженеринг" АД и по-конкретно на прокуриста на регион София - Любослав Тодоров Събев и тяхното въздействие върху правната сфера на задълженията на участника "Пътинвест-инженеринг" АД да се придържа точно към обявените от възложителя условия/чл. 54, ал. 1 от ЗОП/. На второ място, като се вземе пред вид обхвата на изискванията за представяне на декларации по чл. 47, ал. 1,2 и 5 от ЗОП от участниците в конкретната обществена поръчка, видно е, че за възложителя е от значение да разполага с декларативно уведомление относно това, че "участник или "неговия управител" не е осъден за престъпления. Тези свои изисквания възложителят е установил, водейки се не от произволни и необосновани мотиви, а плътно и буквално следвайки предметния обхват на текста на закона - чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото е видно и по отношение на още едно изрично посочено изискване към " управителя " на участника - същият следва да не е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, или с други думи - това изискване въвежда условието на чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Видно от гореизложеното, възложителят е заложил в документацията си изискване за всеки "управител" на участника да декларира определени факти и обстоятелства. Тези факти и обстоятелства, като съвпадащи с текстовата формулировка на чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП, са не само нормативно изискване към съдържанието на офертата /чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП/, но и израз на правомощията на възложителя да установи конкретни изисквания към участниците и да посочи указания за подготовка на офертата /чл. 28, ал. 1, т. 8 от ЗОП, като тези изисквания също стават част от задължителното съдържание на офертата /чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП/. Тук следва да се подчертае, че жалбоподателят не е оспорил по реда на чл. 120 от ЗОП тези изисквания на възложителя, поставени към лице, което притежава качеството "негов управител", нито е поискал разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. При положение, че изискванията на възложителя към участниците за подготовка на офертата не са оспорени и са влезли в сила, те са задължителни /чл. 54, ал. 1 от ЗОП/ и следва да бъдат спазени, тъй като в противен случай са налице основания за предлагане на съответната оферта за отстраняване, като неизпълнението им е в обхвата на фактическия състав на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Вземайки предвид неоспоримия статус на "управител", характеризиращ се с определени управленски и представителни правомощия на прокуриста, КЗК е счела, че опирайки се на смисъла и текста на чл. 21, ал. 1 и чл. 22, ал. 1 и ал. 2 от ТЗ, както и на конкретната представителна власт на прокуриста, назначената от възложителя комисия правилно и законосъобразно е приела офертата на участника за непълна и неотговаряща на изискванията на възложителя, поради непредставяне на декларация от лице с управителни и представителни функции. В решението си по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /наименувано заповед/, възложителят се е аргументирал с констатациите на комисията и е издал законосъобразен акт, съдържащ надлежната фактическа и правна част и отговарящ на целта на закона. КЗК е приела и че при оценяването на офертата на единствения допуснат участник са спазени изискванията на закона. Обстоятелството, че в протокола на комисията липсва кратко описание на офертата, макар и формално неотговарящо на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е несъществено нарушение. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, изразяващи се в следното: Налице е несъответствие между установените от доказателствата факти и приетото от комисията. Представената оферта на "Пътинвест инженеринг" АД отговаря на всички обявени предварително от Възложителя условия, като към нея са представени всички необходими документи по чл. 56 от ЗОП. "Пътинвест-инженеринг" АД неправилно е отстранено от участие за непредставяне на декларации по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП за прокуриста Любослав Тодоров Събев. Съгласно чл. 47, ал. 4, т. 4 от ЗОП, когато участникът в процедурата е юридическо лице - акционерно дружество, изискванията на ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2, когато са посочени от възложителя в обявлението, се прилагат за овластените лица по чл. 235, ал. 2 от ТЗ /овластено лице от състава на Съвета на директорите или управителния съвет, което да представлява дружеството/, а ако липсва такова овластяване - за лицата по чл. 235, ал. 1 от ТЗ/ Съвета на директорите, респективно - управителния съвет/. Разпоредбата на ЗОП е императивна и не подлежи на разширително тълкуване. Прокуристите не са членове на Съвета на директорите на дружеството, още по-малко изпълнителни такива. Неправомерно КЗК възприема разширително тълкуване на понятието"управител", като включва в съдържанието му всички лица с правомощия по управлението и представителството на търговското дружество. Правната теория и практика несъмнено прави разграничение между институтите на управителя /респективно изпълнителния чл. на Съвета на директорите при акционерните дружества/ и прокуриста на търговското предприятие. Логиката на законовата разпоредба изисква отрицателно удостоверяване на съответните обстоятелства единствено от лицата, разполагащи с пълен обем представителни и управленски правомощия. Не следва да се поставя знак на еквивалентност между правните институти на управителите и лицата с управленски правомощия, тъй като те са различни по обем и съдържание и се намират в отношение на "част към цяло". Видно от удостоверението за актуално състояние, приложено към офертата, "Пътинвест-инженеринг" АД се представлява от Валентин Валентинов Зарев - изпълнителен директор, а членове на Съвета на директорите на дружеството, освен изпълнителния директор, са и Виолета Младенова Здравкова и Венцислав Валентинов Зарев, като и трите лица са подписали декларациите, приложени към офертата, по образеца на възложителя по чл. 47, ал. 1,2 и 5 от ЗОП и тяхното волеизявление следва да се счита за достатъчно за валидността и допустимостта на подадената оферта. Представени са и декларации на всичките петима прокуристи на дружеството по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, тъй като забраната за участие на свързани лица в процедурата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП се отнася и за прокуристите, както изрично е разписано в закона. Такива декларации са представени, въпреки ограниченията в представителната власт на прокуристите на дружеството /те нямат право да сключват търговски сделки, нито да подписват договори от името и за сметка на дружеството/. Тези ограничения са надлежно отразени в търговския регистър и от там - в удостоверението за актуално състояние, били са на разположение и са могли да бъдат известни на всички трети лица и възложителя. В този смисъл е и решение № 5596/2007 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 3290/2007 г. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Ответната страна: Министерски съвет на РБ /конституиран на мястото на закритото Министерство на държавната администрация и административната реформа, съгласно ПМС № 194/6.08.2009 г./, редовно призован, не е изпратил представител и не е взел становище по жалбата. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на оспореното решение, КЗК не е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са необосновани и противоречат на материалния закон. Дружеството-жалбоподател неправилно е отстранено от участие поради непредставяне на декларациите по чл. 47, ал. 1,2 и ал. 5 от ЗОП на прокуриста Любослав Тодоров Събев. Видно от приложените към адм. преписка писмени доказателства, прокуристът е представил декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, която се намира на л. 464 от папка 1.2 от преписката на КЗК, поради което отстраняването на дружеството от участие на посоченото основание - непредставяне на декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от прокуриста, е в противоречие с установеното от доказателствата. Декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП са представени от Валентин Венев Зарев, Венцислав Валентинов Зарев и Виолета Младенова Здравкова. Видно от приложеното у-ние за актуално състояние, те са членове на Съвета на директорите на дружеството, като негов представител е Валентин Венев Зарев. При тези данни необосновано е прието, че дружеството не е представило изискуемите съобразно разпоредбата на закона и обявените условия за участие документи, като предпоставка за отстраняването му от участие в процедурата. Обстоятелството, че Любослав Тодоров Събев е прокурист не се оспорва от страните и е установено от доказателствата по делото, поради което не е било необходимо КЗК да "анализира юридическите аспекти на вписаните правомощия на прокуриста през призмата на законовите правомощия". Необосновано и в противоречие с данните по преписката КЗК е приела, че възложителят е заложил в документацията си изискване за поддаване на декларации по чл. 47, ал. 1 и 2 и от прокуриста, поради което е достигнала и до неправилния си извод, че така заложеното от възложителя изискване не е спазено и тъй като не е оспорено съгласно чл. 120 от ЗОП, то е влязло в сила и е било задължително за изпълнение от участника, поради което е било налице и основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняването му от процедурата/между другото, правомощието на комисията за предложение за отстраняване на участника при непредставяне на декларациите е по чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 56, ал. 1т. 5 от ЗОП, а не по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП/. Видно от приетите условия, обявени от възложителя, те представляват дословно цитиране на законовите текстове на чл. 47, ал. 1,2 и 5 от ЗОП и няма никакво допълнително изискване, прието от възложителя извън тях. Самата КЗК е изложила в мотивите си, че "тези свои изисквания възложителят е установил, не водейки се от произволни и необосновани мотиви, а плътно и буквално следвайки предметния обхват на текста на закона". При тези данни незаконосъобразното отстраняване на дружеството-жалбоподател от участие поради непредставянето от прокуриста на декларации за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 се дължи единствено на неправилното тълкуване на разпоредбите на чл. 47 от ЗОП. Не е съобразена разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 4 от ЗОП, съгласно която "когато кандидатите или участниците са юридически лица, изискванията по ал. 1, т. 1 и ал. 1, т. 2, когато е посочено от възложителя в обявлението, се прилагат както следва: при акционерно дружество /каквото е отстранения участник/ - за овластените лица по чл. 235, ал. 2 от ТЗ, а при липса на овластяване - за лицата по чл. 235, ал. 1 от ТЗ. Разпоредбата на чл. 235, ал. 2 от ТЗ регламентира овластяване от Съвета на директорите на лице или лица от състава им, а разпоредбата на чл. 235, ал. 1 предоставя представителната власт на Съвета на директорите. Любослав Тодоров Събев не е лице от състава на Съвета на директорите на дружеството. Следователно разпоредбите на чл. 47, ал. 1 и ал. 2, вр. ал. 4, не предпоставят подаване на декларации от прокуристите. Изискването за подаване на декларация от прокуриста е регламентирано единствено в разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, а такава декларация е подадена от прокуриста. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП в настоящата и редакция, включваща прокуриста като лице, за което следва да се установяват посочените в нея обстоятелства, е приета с изм. ДВ бр. 94/2008 г., в сила от 1.01.2009 г. Изменението на закона не обхваща промени и в чл. 47, ал. 1 и ал. 2, с включване на определените изисквания и към прокуриста и следователно изискването за представяне на декларация от прокуриста е само за обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Обосновано жалбоподателят поддържа, че правната теория и практика, а несъмнено и законодателят, разграничават правните фигури на управителния орган на търговското дружество и на прокуриста и необосновано КЗК ги е приравнила чрез тълкуване. Основателен е и доводът му, че императивните разпоредби на ЗОП, неспазването на които води като последица до отстраняването на търговското дружество от участие в процедурата, не могат да се тълкуват разширително. Разпоредбите на закона изброяват изчерпателно длъжностите, заемането на които задължава лицата да подадат декларация по чл. 47 от ЗОП и неправилно възложителят, както и КЗК, са разширили кръга от лицата, посочени в закона, които следва да подават декларациите по чл. 47 от ЗОП. Неправилното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата рефлектира и върху законосъобразността на цялото решение на възложителя, включително в частта му за определяне на изпълнител. По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови решение, с което да се установи незаконосъобразността на решението на възложителя, на основание чл. 122г, ал. 4 вр. ал. 3 от ЗОП. С уведомление изх. № 02-01-166/12.05.2009 г., постъпило в КЗК с вх. № КЗК-246/19.05.2009 г., възложителят е уведомил КЗК, че е сключено рамково споразумение № МДААР 48/29.04.2009 г. и договор № МДААР 49/29.04.2009 г. с "Арнаудов консулт" ЕООД, обявен за изпълнител на поръчката. Договорите са сключени след влизане в сила на определението, с което не е допусната временна мярка"спиране"на процедурата. По изложените съображения и на основание чл. 122е вр. чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,