Решение № 10522 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12420/2019 г.

Решение № 10522 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12420/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, седалище и адрес гр. София, ул. "Московска" № 33 срещу Решение № 5375 от 14.08.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 1022/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-14-1350 от 21.12.2018 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за транснационално сътрудничество "Дунав 2014-2020", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 26.08.2016 с "Атлас Травелс" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че с твърдяното нарушение на принципите на конкуренцията, въведени с чл. 2 ЗОП, има разубеждаващ ефект за участниците в процедурата на обществената поръчка. Сочи, че изискването участниците да разполагат с офис на територията на гр. София не е ограничително, тъй като е предвидена възможност да представят доказателства за това при сключването на договора, както и е предвидена възможност за изпълнение на услугата чрез трети лица или подизпълнители. Последното се доказва чрез декларация и не създава необосновано затруднение пред участниците. Обосновава още, че нивото на конкуренцията по конкретната поръчка е било добро, предвид че са получени 4 броя оферти, както и че няма отстранени участници, поради което няма нарушение на чл. 2 ЗОП и съответно не е налице нередност. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение №РД-02-14-1350 на ръководителя на Националния орган. Касаторът се представлява от гл. юрисконсулт А. Георгиева. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган (РНО) на Програмата за транснационално сътрудничество "Дунав 2014-2020 г.", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП и правилно определена финансова корекция за него по основание и размер. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 07.09.2018 г. между Столична община и Националния орган на Програмата за транснационално сътрудничество Дунав 2014-2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "NewGenerationSkills – Разкриване на потенциала на младите хора за бизнес и социални иновации в Дунавския регион". На 14.04.2016 г. кметът на Столична община открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за служебните пътувания в страната и чужбина и предоставяне на съпътстващи услуги за нуждите на Столична община". Възложителят е приел критерий за възлагане най-ниска цена. Поставил е изискване към техническите възможности на участниците да декларират, че разполагат с офис или представителство на територията на град София, отговарящо на изискванията на чл. 3 от Наредба № 16-1399 от 11.10.2013 г. за изискванията за местоположението, пригодността и оборудването на помещения за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност и за образованието, езиковата квалификация и стажа на персона, който ще бъде зает в осъществяването на туристическата дейност (Наредба № 16-1399), с посочване на точния им адрес, стационарни и мобилни телефони и електронен адрес за връзка. На 26.08.2016 г. Столична община сключва с "Атлас Травелс" ООД договор с предмет "Осигуряване на самолетни билети за служебните пътувания в страната и чужбина и предоставяне на съпътстващи услуги за нуждите на Столична община" за срок от 3 години с прогнозна стойност 300 000 лв. без данък добавена стойност, без възложителят да е задължен да възложи услуги в този обем. На 12.11.2018 г. ръководителят на Националния орган на Програмата за транснационално сътрудничество Дунав 2014-2020 уведомява Столична община за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение проект "NewGenerationSkills – Разкриване на потенциала на младите хора за бизнес и социални иновации в Дунавския регион" за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 23.11.2018 г. Столична община представя възражение в срок. На 21.12.2018 г, с Решение № РД-02-14-1350, ръководителят Националния орган на Програмата за транснационално сътрудничество "Дунав 2014-2020" определя на Столична община финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед № РД-02-14-1306 от 14.12.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководителя Националния орган на Програмата за транснационално сътрудничество "Дунав 2014-2020" При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП приема, че поставеното изискване към техническите възможности на изпълнителя да разполага с офис на територията на гр. София е рестриктивно, създава необосновано затруднение пред участниците и може да има разубеждаващ ефект, като по този начин ограничава конкуренцията. Излага мотиви по довода на жалбоподателя, че конкретната обществена поръчка е осъществена при добра конкуренция предвид получените 4 оферти, но това не опровергава тезата, че изискването е ограничило участниците, като не е предоставило равни възможности за участие за всички, включително такива които имат офиси извън територията на гр. София. Изрично е посочил, че видно от други условия на пръчката по-голямата част от кореспонденцията и реалното предоставяне на услугата е предвидено да се осъществява по електронен път и това допълнително обосновава извода, че изискването за офис на територията на гр. София е ограничително. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирано на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на първоинстанционния съд относно приложението на материалния закон в частта досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Столична община има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът дали Столична община като възложител по обществената поръчка е нарушила с действията си - поставянето на изискване към техническите възможности на участниците да имат офис на територията на гр. София, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Според чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция. Съгласно ал. 2 на същата разпоредба възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Действително, Столична община, като възложител на обществената поръчка, е поставила изискване към техническите възможности на участниците – раздел III. 2. 3., т. 3 от обявлението "Всеки участник трябва да има офис или представителство, отговарящо на изискванията на чл. 3 от Наредба № 16-1399, находящ се на територията на гр. София". РНО и първоинстнационният съд са приели това изискване за ограничително и имащо потенциална да окаже разубеждаващ ефект върху стопанските субекти за участие в обществената поръчка и така да ограничи конкуренцията. Аргументи за това са извели от нормативните изисквания за туристическите оператори/агенти (чл. 61, 62 и 63 от Закона за туризма) да имат поне един адрес, вписан в регистъра, за да упражняват своята дейност, като изискванията към местоположението, пригодността и оборудването на помещенията са определени в Наредба № 16-1399/11.10.2013 г., между които няма такова за конкретно местоположение. Изискването следва да бъде оценено освен през призмата на нормативните изисквания към туроператорската дейност и през призмата на предмета на обществена поръчка, който е осигуряване на самолетни билети и други съпътстващи услуги, както и от заложените други изисквания за бързина на комуникацията - да има техническа възможност да приема заявки по всяко време на денонощието, както и за тяхното изпълнение при извънредни обстоятелства и предвидената комуникация предимно по електронен път. Налага се извод, че основната цел, която има възложителя е бързината и своевременно осъществяване на услугата, като е даден превес на електронния път на комуникация и предоставяне на услугата и това влиза в противоречие с изискването за офис /представителство на територията на гр. София. Липсата на нормативно изискване за местонахождение на помещенията за осъществяване на туроператорска дейност и предмета, и целта на обществената поръчка логично водят до извода, че поставеното изискване към техническите възможности на участниците за офис/представителство на територията на гр. София е поставено в нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както и че изискването дават необосновано предимство на стопанските субекти, разполагащи с офис на територията на гр. София, пред такива който не разполагат с такъв, като необосновано ограничава участието на последните в обществената поръчка в нарушение на задължението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки значи осъществяване и на втория елемент от фактическия състав на нередността. Правилен е и изводът, че това нарушение се класифицира като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователни са твърденията на касатора, че допуснатото нарушение на ЗОП няма финансово изражение и следователно не е налице вреда, като елемент от фактическия елемент на нередността, за която се определя финансова корекция. Финансовото изражение не може да бъде определено точно, поради естеството на нарушението, но това не значи, че няма такова. Законодателят е предвидил случаи, при които финансовото изражение не може да бъде определено точно и тогава се прилага пропорционалният метод за определяне на размера на корекцията. РУО правилно е приложил именно него за определяне на размера на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка, административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция. Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Съюза размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,