Решение № 14823 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13469/2010 г.

Решение № 14823 от 6.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13469/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на процесуалния представител на Застрахователно акционерно дружество "Армеец" АД, гр. София, срещу решение № 1190 от 30.09.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-703 от 30.08.2010 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е възприела, че обжалваното решение на възложителя не е постановено в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, защото в обявлението и документацията за участие е въведено условие за подбор, което ограничава участието на лица в обществената поръчка. На следващо място се твърди, че критерият за подбор, въведен от възложителя, не съответства на сложността на поръчката, а всъщност е изискване за пазарен дял. Твърди се освен това, че въведеният минимален премиен приход е в нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП. И на последно място се твърди, че КЗК е пропуснала да изиска експертно становище относно премийния приход като икономически критерий за един застраховател и до каква степен премийният приход е показателен за икономическото и финансово състояние на едно застрахователно дружество. По подробно изложените съображения се моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отмени обжалваното решение на възложителя. От ответната страна по жалбата - "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД, гр. София, чрез процесуалния си представител е постъпило писмено становище, в което се твърди, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно. В него са изложени твърдения, с които се опровергават тези, направени в жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е ЗОП, а разгледана по същество тя е и неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Застрахователно акционерно дружество "Армеец" АД срещу решение № 5 от 12.08.2010 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, с което е открита процедура, открита по вида си, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователна услуга чрез сключване на застраховка "Злополука" на пътниците в обществен превоз за нуждите на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД. В жалбата се е твърдяло, че решението на възложителя е незаконосъобразно поради това, че е в нарушение на принципите на чл. 2 ЗОП и чл. 25, ал. 5, защото съдържа дискриминационни изисквания към техническите възможности на потенциалните изпълнители и на второ място в обявлението и документацията е изискано представянето на документи, които е невъзможно да бъдат представени. Първото твърдение за незаконосъобразност е насочено към условията за подбор на участниците, визирани в раздел III. 2. 3 от обявлението, в които е поставено изискване за доказване на техническите възможности, с представяне на удостоверение за премиен приход на участника за 2009 г., реализиран на територията на страната, в която същият осъществява дейността си, издадено от Комисията за финансов надзор или еквивалентен надзорен орган на страната, в която участникът осъществява дейността си, като премийният приход не може да бъде по-малко от 3 000 000 лв. за застраховка "Злополука". Към твърдението е приложена и справка, изготвена от Комисията за финансов надзор, в която са посочени 7 дружества с общ премиен приход и отделно премийния приход на всяко едно по застраховка "Злополука". Това твърдение КЗК е приела за неоснователно. Изложила е мотиви, че в посочената справка от жалбоподателя премийният приход по застраховка "Злополука" и на шестте дружества отговаря на изискването за техническите възможности, заложени от възложителя и доказването им, с изключение единствено на жалбоподателя. Освен това КЗК е посочила същността на застраховката "Злополука", която обхваща всички видове застраховки "Злополука", съгласно т. 1, б. "А" от Раздел II на Приложение 1 към Кодекса за застраховането (КЗ). Според КЗК застраховка "Злополука" се сключва за настъпването на внезапни и непредвидени събития от външен характер, които се реализират въпреки волята на застрахования и му причиняват телесни увреждания, професионални заболявания или смърт. По този вид застраховка застрахователят поема отговорност за рисковете смърт на застрахования, вследствие на злополука; смърт от професионално заболяване; трайна загуба на трудоспособност поради злополука; временна загуба на работоспособност поради злополука. От това е направен извод, че независимо от подвида на застраховките "Злополука", отговорността на застрахователя за изплащане на застрахователната сума се поражда в случаите, когато вследствие на злополука, покрита по договора, е причинена смърт или трайна загуба на работоспособност. Начинът по който ще се определят и изплатят обезщетенията при настъпване на застрахователното събитие са едни и същи по всички видове застраховки за злополука. Въведеното изискване за подбор относно размера на премийния приход по застраховка "Злополука" е съответен на предмета на обществената поръчка и на нуждите на възложителя, доколкото удостоверява пред него, че всеки един от участниците, който отговаря на това минимално изискване има достатъчно опит конкретно в застраховките "Злополука", а не по принцип в другите видове застраховки, които не са свързани с предмета на поръчката. По така изложените съображения КЗК е приела, че е налице ограничение в критериите за подбор, но то не е дискриминационно и не е в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП, защото с въвеждането му възложителят цели да гарантира качествено изпълнение на предмета на обществената поръчка. Второто твърдение за незаконосъобразност на обжалваното решение е било срещу въведеното изискване в раздел III. т. 2. 1 от обявлението за обществената поръчка. Според него участниците в обществената поръчка следва да представят заверено от участника копие от документа за регистрация, издаден от съда по регистрация; удостоверение, издадено от съда по регистрация, удостоверяващо актуалното състояние на участника, валидно към момента на подаване на офертата със срок не по-рано от 3 месеца преди крайния срок за подаване на офертата - оригинал или нотариално заверено копие. В случай, че участникът е регистриран в Търговския регистър при Агенцията по вписванията, следва да се посочи единен идентификационен код (ЕИК), съгласно чл. 23 от Закона за търговския регистър. Това твърдение КЗК също е възприела за неоснователно, поради това, че срокът за пререгистрация в Търговския регистър, към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка не е бил изтекъл и е било възможно в нея да участват дружества, които да не са пререгистрирани. Но същевременно, наред с това изискване е посочено веднага, че ако участникът е регистриран в Търговския регистър е достатъчно да посочи ЕИК. От това е направен извод, че изискването е относимо и за двете групи възможни участници относно това дали са регистрирани или не в Търговския регистър. По изложените съображения КЗК е направила краен извод, че подадената жалба с твърдения за дискриминационни клаузи и невъзможни изисквания, поставени в решението на възложителя по чл. 25 ЗОП е неоснователно, поради което е оставила без уважение подадената жалба. Постановеното решение е правилно. Първият довод наведен в жалбата е, че КЗК неправилно е възприела, че поставеното изискване от възложителя за подбор не е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, като вече се сочи освен въведено дискриминационно изискване и условие, което дава предимство или необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка. Твърдението отново е свързано с критерият за подбор и доказване на техническите възможности на участника - годишен премиен приход за 2009 г. в размер не по - малък от 3 000 000 лв. за застраховка "Злополука". Според чл. 249, т. 2 КЗ застраховката "Злополука" е задължителна на пътниците в средствата за обществен превоз по раздел II, б. "А", т. 1 от приложение № 1. Като задължени лица, според чл. 276, по задължителната застраховка "Злополука" на пътниците в обществения превоз са превозвачите, които извършват обществен превоз на пътници, когато началната и крайната точка на пътуването са на територията на Република България. Те са длъжни да сключат и поддържат задължителна застраховка "Злополука" на пътниците. Едно от средствата на обществения превоз на пътници са и релсовите превозни средства, каквито ноторно известно е са и тези на възложителя. От това следва, че въведеният критерий за подбор от възложителя относно участниците е пряко свързан с предмета на обществената поръчка, като за него от съществено значение е премийният приход тъкмо от вида застраховки за злополука. Следващият довод в жалбата е, че КЗК не е констатирала, че въведеното изискване за премиен приход е всъщност изискване за пазарен дял и не съответства на сложността, предмета и на обема на обществената поръчка. Твърдението е неоснователно и се опровергава от приложената таблица към самата първоначална жалба, подробно разгледана в мотивите на КЗК, които се споделят от настоящия състав. От представената таблица всичките 6 от общо 7 застрахователни дружества имат премиен приход от застраховка "Злополука" над 3 000 000 лв., за 2009 г. с изключение на жалбоподателя. Следователно твърдението, че след като на това изискване не отговаря единствено жалбоподателя, то е ограничително за него и създава предимство за останалите е невярно. Не може да се приеме твърдението, че след като един от потенциалните кандидати не отговаря на едно от изискванията за подбор, поставени от възложителя, а всички останали отговарят, то изискването дава предимство или необосновано ограничава участието на субектите в обществената поръчка. Освен това в Глава шеста, раздел I КЗ уреждаща изискванията към финансовото състояние на застрахователя и презастрахователя са въведени на законодателно ниво редица задължения, които гарантират възможността за точно изпълнение на задълженията по сключените застрахователни и презастрахователни договори. Първото от това изискване е дружеството да определя и прилага в дейността си премии, съответстващи на размера на поетия риск и на разходите си. Застраховател, който е получил лиценз за застраховане, по видове застраховки от раздел втори, към приложение № 1, образува технически резерви, като една от изчерпателно изброените в чл. 68, ал. 2 КЗ е пренос - премиен резерв. Премийният приход е признатият във финансовия отчет на застрахователното дружество премиен приход, според т. 11 от § 1 от допълнителната разпоредба на Наредба № 27 от 29.03.2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователите, презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви, приета с решение № 55- Н от 29.03.2006 г. на Комисията за финансов надзор, обн. в ДВ, бр. 36 от 2006 г., впоследствие изменяна и допълвана. От това следва, че годишният премиен приход по този вид застраховка дава в най-пълна степен представя на възложителя за техническите възможности на участника, което е различно от пазарния дял. Неоснователно е и последното твърдение в жалбата, относно това, че КЗК е нарушила чл. 120а, ал. 3 ЗОП, като не е назначила експерт който да даде становище до каква степен премийният приход е показател за икономическото и финансово състояние на застрахователното дружество. На първо място в жалбата не е направено искане за назначаване на експертиза, като доказателствено средство, а КЗК е обвързана от рамките на подадената жалба. На следващо място допускането на експертно становище е предоставено на свободната преценка на КЗК и това, че тя е решила, че не е необходимо ползването на експертно становище не може да доведе до порок в обжалваното решение. По втората част от решението на КЗК относно въведеното изискване за представяне на съдебно решение за регистрация или ЕИК не са изложени възражения в жалбата. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение