Решение № 10668 от 24.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6297/2018 г.

Решение № 10668 от 24.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6297/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "ИсаОдит" ЕООД (предишно наименование "РМС България" ЕООД) ЕИК 121846175, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Княз Дондуков Корсаков" № 22, вх. Б, ет. 3, ап. 10, представлявано от управителя И. Джалъзова, срещу Решение № 2755 от 1.03.2018 г., постановено по адм. дело № 3548/2017 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "ИсаОдит" ЕООД срещу решение по т. 1 от Протокол № 51/2.09.2016 г. на Комисията за финансов надзор (КФН) за заличаване на дружеството от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г.

В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 от АПК. Относно съществените нарушения на съдопроизводствените правила касационният жалбоподател счита, че се изразяват в неправилно разпределение от съда на доказателствената тежест, липса на служебна проверка на събраните доказателства и неизпълнение задължението му по чл. 168 от АПК за проверка на законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК. Относно нарушенията на материалния закон касационният жалбоподател твърди, че съдът е формирал неправилни изводи относно липсата на основания по чл. 146 от АПК. В тази връзка са възпроизведени оплакванията от жалбата срещу административния акт и са изложени доводи, че актът е нищожен поради неспазена форма; издаден е при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като: 1. правото на участие на адресата на акта е било ограничено в производството по издаването му в противоречие с чл. 26 и чл. 34, ал. 1 и 3, вр. чл. 103, ал. 4 от АПК; 2. актът е постановен при неизяснена фактическа обстановка – КФН не е извършила собствено разследване при спазване на принципите за самостоятелност и безпристрастност по чл. 10 от АПК, вместо това се е произнесла въз основа на констатации от доклад, който не е официален свидетелстващ документ и не обвързва с материална доказателствена сила нито административния орган, нито съда; не е извършено съобщаване на акта по съответния ред, а само е било оповестено издаването му на електронната страница на КФН; не са налице материалноправните предпоставки за приложение на соченото от административния орган основание за възобновяване по чл. 99, т. 2 от АПК – "новооткрити обстоятелства". Иска се отмяна на обжалваното решение и решаване на спора по същество. Претендират се разноските за двете инстанции.

Ответникът - КФН, чрез процесуалните си представители оспорва касационната жалба и иска решението на тричленния състав на Върховния административен съд да се остави в сила като правилно. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция съгласно представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, ІІ колегия, петчленен състав, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в 14-дневния преклузивен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу съдебен акт, подлежащ на обжалване.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С оспореното решение тричленният състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата на "ИсаОдит" ЕООД срещу решение по т. 1 от Протокол № 51/2.09.2016 г. на КФН за заличаване на дружеството от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г.

За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че с решение по т. 3.1.1 и т. 3.1.2 от Протокол № 26 от заседание на КФН на 4.05.2016 г. са одобрени окончателните списъци на лицата, които да извършват прегледа на активите на пенсионните фондове в България и прегледа на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар. Сред одобрените лица е и настоящият касационен жалбоподател. Одобряването на посочените списъци е в изпълнение на § 10 от ПЗР на Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници (ЗВПКИИП), обн., ДВ, бр. 62 от 14.08.2015 г., който предвижда, че с оглед гарантиране на ефективното функциониране на финансовата система и необходимостта от осигуряване на по-голяма прозрачност на операциите на местния финансов пазар и в съответствие с Националната програма за реформи Европа 2020, приета с Решение № 28 на Министерския съвет от 2015 г., Комисията за финансов надзор организира преглед на активите на пенсионните фондове и на балансите на застрахователите при участие на независими външни лица и институции с висока професионална репутация. Прегледът по изречение първо се извършва в срок 12 месеца от влизането в сила на този закон (ал. 1). Комисията за финансов надзор определя и оповестява лицата, които извършват прегледа по ал. 1, като разходите за извършването на този преглед са за сметка на пенсионноосигурителните дружества и на застрахователите (ал. 3). Прегледът по ал. 1 се извършва въз основа на методология, разработена от Комисията за финансов надзор в сътрудничество с компетентните органи на държавите членки (ал. 2). В дейността по организиране на прегледа на активите на пенсионните фондове и на балансите на застрахователите КФН е подпомагана от специално създаден Управляващ комитет (УК), предвиден в Националната програма за реформи (НПР) за 2015 г. и създаден през м. септември 2015 г. На УК е възложено да наблюдава извършването на прегледа. УК включва представители на КФН, Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA), Европейската комисия, Европейския орган за ценни книжа и пазари, Министерство на финансите и Българска народна банка. КФН и EIOPA са членове на УК с право на глас, а останалите имат качеството на наблюдатели, оправомощени да получават информация и правят препоръки.

В процедурата по прегледа участва и избран от КФН консултант -ръководител на проекта (РП), който подпомага организирането и координирането на прегледа, както и процеса по осигуряване на качество. В случая за такъв е определен "Регионален консорциум Ърнст & Янг".

На основание § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗВПКИИП с решение по Протокол № 28 от 13.05.2016 г. на КФН (доказателство № 1 червен класьор) са одобрени Методологиите за всеки един от двата сектора – застрахователен и пенсионноосигурителен.

Производството по определяне на лицата, които да извършват прегледа, и включването им в публичен списък на независимите външни експерти е започнало с решение, обективирано в Протокол № 15 от заседание на КФН на 11 март 2016 г., с което са одобрени Покана за независими външни експерти за извършване на преглед на активите в сектора на пенсионните фондове в България и Покана за независими външни експерти за преглед на балансите за българския застрахователен сектор. Поканите са публично обявени на електронната страница на КФН в Интернет.

Със Заповед № 90 от 6.04.2016 г. на председателя на Комисията за финансов надзор е назначена работна група, която да извърши проверка на постъпилите документи за съответствието им със заложените в поканата критерии.

В рамките на установения срок "ИсаОдит" ООД (тогава "РСМ България" ООД) е представило оферти по процедура за избор на доставчик за извършване на преглед на балансите на българския застрахователен сектор, както и такава относно прегледа на активите на пенсионните фондове в България с приложени към тях документи - придружителни писма, съдържащи списъци на експерти от екипите на кандидата, ведно с автобиографии на съответните физически лица. В документа, касаещ екипа, който ще извърши преглед на пенсионните фондове, е включен Ф. Бригс и е представена неговата автобиография. Представените оферти и приложените към тях документи са проверени от работната група, която е обобщила резултатите от работата си в доклад, в т. ч. по отношение на кандидатурата на жалбоподателя.

С решение по т. 3.1.1 и т. 3.1.2 от Протокол № 26 от заседание на КФН на 4.05.2016 г. са одобрени окончателните списъци на лицата, които да извършват прегледа на активите на пенсионните фондове в България и прегледа на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар.

След одобряване на окончателните списъци КФН е назначила конкретни лица от списъка на одобрени експерти, които да извършат прегледа на отделните поднадзорни лица - пенсионен фонд или застраховател. Процедурата по назначаване на конкретен експерт включва посочване от самото поднадзорно лице на експерта, който е избрало, и проверка на избрания експерт за съответствие с определените изисквания. Независимият експерт следва да отговаря на изискванията, които са подробно описани в т. 10.2 от всяка една от Поканите, както и в Техническото задание (стр. 8 за пенсионните фондове, съответно стр. 10 за застрахователите), в т. ч. да докаже, че разполага с екип, членовете на който притежават определена квалификация и опит. По-специално, съгласно т. 10.2.1 от Поканите, експертът е длъжен да осигури екип от поне 1 ръководител, 1 висококвалифициран актюер, 1 експерт/анализатор в права на сертифициран финансов анализатор и 3-ма експерти, като за всяко от тези лица са поставени конкретни изисквания относно професионална квалификация и международен опит. Доказването на поставените критерии се извършва посредством представяне на допълнителни документи, изброени в т. 10.4 от Поканите, в т. ч. автобиографии на всички членове от екипа, подписани от лицата, за които се отнасят. Автобиографиите трябва да включват "точна информация и подходящи подробности за типа преглед, извършван от персонала, като в тях се посочват възможностите и способностите за извършване на прегледите, както и подробности относно приложимия конкретен опит."

След включване на жалбоподателя в списъка с одобрени експерти, той е бил посочен за конкретен проверител от определени поднадзорни дружества. В тази връзка, на 30.05.2016 г. КФН е отправила официално искане до жалбоподателя за представяне на необходимите допълнителни документи и информация по т. 10.4 от Поканите. С отговор от 1.06.2016 г. жалбоподателят е депозирал в КФН документи, съдържащи допълнителна информация към офертите за прегледа (л. 394 – 551 от делото и доказателство № 3 син класьор). По ново искане на КФН от 6.06.2016 г. жалбоподателят е представил допълнителни документи, съдържащи информация относно членовете на екипите си и техния професионален опит (доказателство № 2 червен класьор).

С 25 бр. декларации, депозирани в КФН на 31.05.2016 г., жалбоподателят е декларирал пред надзорния орган, че екипите му, определени за прегледа на съответните поднадзорни лица, отговарят на изискванията по чл. 10.2 от Поканите до независимите експерти и спрямо тях няма основание за съмнения за конфликт на интереси (доказателство № 4 син класьор).

Въз основа на гореописаните декларации и представените документи и информация за членовете на екипите му, КФН е приела, че жалбоподателят отговаря на критериите за извършване на Прегледа, и е приела 18 броя решения, с всяко от които е назначила "ИсаОдит" ООД (тогава "РСМ България" ООД) за експерт, който да извърши прегледа на балансите/активите на конкретно застрахователно/пенсионноосигурително дружество.

Жалбоподателят е декларирал като част от състава на своя екип следните лица (за които е представил автобиографии, заявени като подписани от самите експерти) за следните поднадзорни дружества:

1. Ф. Бригс - ръководител (мениджър) на екип за: Задължителен универсален пенсионен фонд "Алианц България"; Задължителен професионален пенсионен фонд "Алианц България"; Доброволен професионален пенсионен фонд "Алианц България";

1. Б. Кристл - ръководител (мениджър) на екип за: "Застрахователно дружество "ЕИГ-Ре" АД "Застрахователно дружество Евроинс" АД "Застрахователно дружество Евроинс Живот" АД Евроинс Иншурънс Груп Еврохолд България "Евроинс - Здравно осигуряване ЗЕАД" АД; ХДИ Застраховане СИВЗК Корпорация;

1. М. Шели - експерт в екипа за: ЗАД "Алианц България" АД; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" АД; ЗАД "Алианц България Живот" АД;

1. Д. Уард - ръководител (мениджър) в екипа за: Пенсионно осигурителна компания "Съгласие" АД (УПФ "Съгласие"; ППФ "Съгласие"; ДПФ "Съгласие");

1. К. Чатълбороу - ръководител (мениджър) в екипа за: Пенсионноосигурително акционерно дружество "ЦКБ-Сила" АД (УПФ "ЦКБ-Сила"; "ППФ ЦКБ-Сила" и ДПФ "ЦКБ-Сила");

1. М. Ланге - ръководител (мениджър) в екипа за: "Евроинс - Здравно осигуряване ЗЕАД" АД, "Животозастрахователен институт" АД, Лев Корпорация Лев Инс, ЗАД "Здравноосигурителен институт" АД, "Застрахователна компания Лев Инс" АД, "ЗД Бул Инс" АД;

1. Д. Дъфи - ръководител (мениджър) на екип за: ЗАД "Алианц България" АД; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" АД; ЗАД "Алианц България Живот" АД; "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, "Застрахователно акционерно дружество ЦКБ Живот" ЕАД, "Застрахователно дружество Съгласие" АД, "Животозастрахователна компания Съгласие" АД.

1. А. Хънд - СРА (сертифициран финансов анализатор) експерт за: Задължителен универсален пенсионен фонд "Алианц България"; Задължителен професионален пенсионен фонд "Алианц България"; Доброволен професионален пенсионен фонд "Алианц България";

1. Д. Димитриу - актюер за: ЗАД "Алианц България" АД; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" АД; ЗАД "Алианц България Живот" АД;

1. Р. Ренсбург - актюер за: "Евроинс - Здравно осигуряване ЗЕАД" АД; "Застрахователно дружество Евроинс" АД; ХДИ Застраховане; "Застрахователно дружество Евроинс Живот" АД; Евроинс Иншурънс Груп; Еврохолд България.

Принадлежността на посочените лица към екипа на дружеството не само е първоначално заявена в процедурата по назначаване му като експерт пред КФН, но е допълнително потвърдена от дружеството и в договорите, които е сключил с конкретните поднадзорни лица (таблици в приложение № 2 към договорите, представени от "ИсаОдит" ООД на 24.04.2017 г. – жълт класьор).

След назначаването на "ИсаОдит" ООД за експерт на конкретни поднадзорни дружества и сключването на договори с последните жалбоподателят е започнал прегледа и се е отчитал пред ръководния орган на периодична основа. Видно от представените 27 броя времеви графици (таблици), включващи разбивка на часовете положен труд по прегледа от всеки от членовете на екипа му пред м. август 2016 г. (доказателство № 5 син класьор), жалбоподателят е декларирал, че посочените в таблицата физически лица – членове на екипа на жалбоподателя, са участвали в прегледа и са полагали реални часове труд във връзка с последния (това се установява от таблиците на третия лист на всеки от документите, които съдържат изброяване на конкретните физически лица, участвали в прегледа в посочения период, и броя часове положен труд).

Тези времеви графици (таблици) са били изпращани от представители на жалбоподателя едновременно до РП - "Ърнст и Янг", и съответните представителите на КФН (председателя К. Караиванова и заместник-председателите, отговарящи за съответните дейности - Р. Гури и А. Джалъзов), както и на представителите на ЕIOPA - Т. Касадо и Я. Куре като част от докладите за напредъка, дължими от жалбоподателя на месечна база, което се установява от двете електронни кореспонденции (доказателство № 5 червен класьор).

На 2.09.2016 г. от EIOPA (Европейски орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване), с вх. № 32-00-1498, в КФН е постъпил доклад от Я. Куре – координатор екип по контрол и надзор и Т. Касадо - служител на EIOPA, във връзка с проведено разследване от представители на EIOPA в Управляващия комитет на българския преглед на застрахователния баланс и на активите на пенсионните фондове за периода от 29.08.2016 г. до 31.08.2016 г. Към доклада е приложена и разменената кореспонденция по електронна поща.

От представения доклад и приложената към него кореспонденция по електронна поща е установено следното:

След разговор с Б. Кристл се установява, че последният не е бил част от екипа за преглед на баланса на застраховките в България, не е отговорният международен ръководител на никое застрахователно дружество в България, подписът в автобиографията, представена от "РСМ България" ООД, не е негов и информацията засягаща професионалния опит, заявен в тази автобиография, не е вярна (няма опит като одитор с немски застрахователни фирми). Същите факти са потвърдени в писмена форма от други международни участници, които са докладвани от "РСМ България" ООД като част от екипите – М. Ланге, Д. Дъфи, М. Шели.

На следващо място е посочено, че "РСМ България" ООД е наело за подизпълнител Lux Actuaries за преглед на няколко застрахователни дружества, като ЕIOPA се е свързал с двама от актюерите. Р. Ренсбург е отказал да работи по застрахователните дружества от Евроинс груп, въпреки че е включен във времевите графици, като представителят на Lux Actuaries, Д. Димитриу е предоставил информация, че това дружество е наето да работи като подизпълнител по трима застрахователи: Алианц, Лев Инс и ЗАД Енерджи (т. е. не са в пълния списък на възложените на "РСМ България" ООД застрахователни дружества).

Допълнително е предоставена информация, че Ф. Бригс, Д. Уард, К. Читълбороу и А. Хинд не са знаели за тяхното участие в прегледа на активите на пенсионните фондове в България и подписите на автобиографиите, представени от "РСМ България" ООД, не са техни. Също така, обратно на това, което е докладвано във времевите графици, част от доклада за напредък на "РСМ България" ООД, те не са извършвали никаква работа по преглед на определени дружества в България.

Въз основа на този доклад е изготвено предложение на председателя на КФН до КФН по т. 1 за заседание от 2.09.2016 г., с което на основание чл. 99, т. 2 от АПК е предложено на комисията да приеме решение за изменение на Списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, и на Списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, одобрени с решение на КФН по т. 3 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г. Към това предложение са приложени: доклад от председателя на КФН и доклад от EIOPA.

В доклада на председателя на КФН е посочено, че от представената в доклада на EIOPA информация, става ясно, че "РСМ България" ООД е представило неистински документи в процеса по избор и назначаване на независими външни експерти за извършване на прегледите на активите на пенсионните фондове и балансите на застрахователите. След проведени разговори с експерти, представени от "РСМ България" ООД като членове на екипите, с които дружеството ще работи, последните са заявили, че не знаят да са включени в процедурата по прегледа, не са извършвали задачи по осъществяване на прегледа и подписите върху техните автобиографии, представени от "РСМ България" ООД, не са положени от тях. Констатациите от доклада на EIOPA е прието, че касае обстоятелства, които не са били известни на КФН в производството по одобряване на лицата, които да извършват преглед на балансите на застрахователите и преглед на активите на пенсионните фондове, като те са от съществено значение за одобряването на двата списъка. Наличието на такива новооткрити обстоятелства представлява основание за възобновяване на производството по смисъла на чл. 99, т. 2 от АПК, тъй като дружеството не отговаря на изискванията, посочени в Поканата за независими външни експерти за извършване на преглед на активите в сектора на пенсионните фондове и в Поканата за преглед на българския застрахователен пазар. Предложено е на основание чл. 99, т. 2 от АПК, чл. 13, ал. 1, т. 25 от ЗКФН, § 10, ал. 3, вр. ал. 1 от ПЗРЗВПКИИП, във връзка с представения доклад от EIOPA и след одобряване от членовете на Управляващия комитет (УК) от 2.09.2016 г., КФН да заличи дружеството от двата списъка.

По делото е представен Протокол на Управляващия комитет от 2.09.2016 г. относно изключването на "РСМ България" ООД от списъка на независимите експерти (доказателство № 9 от син класьор), оспорен от жалбоподателя по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК относно датата му. Съдът е дал указания до жалбоподателя да представи доказателства, които да опровергават датата на представения официален документ, но такива не са представени и съдът е приел, че не се установява неговата неистинност относно посочената дата. Съдът е посочил, че в административното производство липсва процесуална норма, която да предвижда преклузия относно представянето на писмени доказателства до приключване на устните състезания пред първата инстанция. Не е налице и неуреден случай по смисъла на чл. 144 от АПК, поради което съдът е преценил доводите на жалбоподателя в тази насока като неоснователни.

Описаните констатации са мотивирали КФН в производство по реда на чл. 99 и сл. от АПК с решение по т. 1 от Протокол № 51/2.09.2016 г. да заличи дружеството от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г. Видно от представения по делото протокол, в заседанието на комисията са участвали четири члена и решението е взето с четири гласа "ЗА".

За да отхвърли като неоснователна жалбата на "ИсаОдит" ЕООД срещу горното решение на КФН, тричленният състав на Върховният административен съд е приел от правна страна, че същото е издадено от компетентен орган, при спазена форма, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно.

Наведените от касационния жалбодател доводи са неоснователни, като част от тях са изложени и в жалбата пред тричленния състав на Върховния административен съд, който ги е обсъдил и е изложил подробни съображения за неоснователността им, които касационната инстанция напълно споделя.

Възобновяването на производството по издаване на административен акт представлява извънреден способ за отмяна на влязъл в сила административен акт, необжалван по съдебен ред, от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред - от органа, който го е издал, при наличие на някое от предвидените в чл. 99, т. 1-7 от АПК основания. Предвид това, че се засяга стабилитета на административния акт, основанията за възобновяване са посочени изчерпателно, не могат да се тълкуват разширително, възможността да инициират производството е предоставена на ограничен кръг субекти и сроковете за образуване на производство по възобновяване са преклузивни.

Правилен е изводът на съда, че актът е издаден от компетентен административен орган. В случая инициативата за възобновяване на производството е на административния орган – издател на отменения акт, в съответствие с предвидената възможност по чл. 100 от АПК. Съгласно разпоредбите на § 10, ал. 3, вр. ал. 1 ЗВПКИИП и чл. 13, ал. 1, т. 25 от Закона за комисията за финансов надзор (ЗКФН), именно КФН разполага с правомощието да заличи дружеството от съответния списък, в който последното е било включено с нейно решение по т. 3 от Протокол № 26/4.05.2016 г. Актът е издаден при спазване на необходимия кворум и мнозинство по чл. 8, ал. 3 и 4 от ЗКФН.

Правилен е изводът на съда за спазена форма при издаването на акта. За да бъде един административен акт нищожен, необходимо е да страда от тежък порок, който го лишава от същността му на властническо волеизявление, поради което не може да произведе и целените правни последици. В случая актът не страда от такъв тежък порок на формата в какъвто смисъл има оплаквания в касационната жалба. Член 59, ал. 2 от АПК изрично установява формата на административния акт и това е писмената форма, която в случая е спазена. Следователно, касае се за издаден валиден административен акт на основание чл. 99, т. 2 от АПК.

Правилно съдът е преценил, че решението отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 – решението е мотивирано и съдържа фактически и правни основания. Съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, мотивите на един индивидуален административен акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт. В случая фактическите и правните основания, послужили за издаване на акта са изложени в предложението на председателя на КФН по т. 1 от заседание на КФН на 2.09.2016 г. и приложените към това предложение доклад на председателя на КФН и доклад вх. № 32-00-1498/2.09.2016 г. на EIOPA. Във връзка с оплакванията на жалбоподателя съдът е констатирал, че докладът на председателя на КФН действително не съдържа дата на изготвянето му, но фактът на съставянето му преди приемането на процесното решение се установява по безспорен начин, тъй като докладът е изрично описан в предложението по т. 1 от заседание на КФН на 2.09.2016 г. и диспозитивът на обжалваното решение напълно съответства на предложения проект на решение с този доклад, т. е. част от съдържанието на доклада е възпроизведено в процесното решение.

Правилно съдът е установил, че е спазен както тримесечният срок от узнаване на обстоятелството, което служи за отмяна (в случая докладът на EIOPA е постъпил на 1.09.2016 г. и е заведен с вх. № от 2.09.2016 г., а възобновяването е извършено на 2.09.2016 г.), така и едногодишният срок от възникване на основанието за отмяна.

Съдът е разгледал оплакването на жалбоподателя за нарушение на процесуалните разпоредби на чл. 26 и чл. 34, ал. 1 и 3 от АПК, вр. чл. 103, ал. 4 АПК и е обосновал правилен извод, че действително то е налице, тъй като жалбоподателят не е бил уведомен за започналото производство и не му е предоставена възможност за становище по събраните доказателства, но по своята тежест то не е съществено. За разлика от административното производство, в съдебното производство жалбоподателят е разполагал с възможност да упражни в пълен обем правото си на защита, включително да представи доказателства за опровергаване на констатациите на административния орган за наличие на нови обстоятелства. Такива доказателства обаче не са представени от жалбоподателя. Напротив, представените с преписката доказателства, обсъдени в тяхната съвкупност и при правилна преценка на доказателствената им сила, са послужили като основа за формиране на обосновани и верни изводи на съда за относимите към спора факти и обстоятелства и пълно потвърждаване на установяванията по фактите, извършени от административния орган. В случая няма приложение чл. 103, ал. 1 от АПК, съгласно който административният орган конституира служебно като страна в производството третите лица, придобили права от административния акт. Това са лица, които не са адресати на акта. В случая касационният жалбоподател е адресат на решението на КФН за включването му в процесните списъци и не попада в категорията лица по чл. 103, ал. 1 от АПК.

Неоснователно е оплакването, че начинът на оповестяване на решението на КФН – чрез прессъобщение на официалната електронна страница на административния орган в Интернет, опорочава процедурата по издаването му. Трайна е съдебната практика, че начинът на съобщаването на акта е обстоятелство, относимо при проверка на допустимостта на жалбата и по-конкретно за нейното подаване в срок, а не при проверка на нейната основателност по същество.

Неоснователно е и оплакването за неправилен извод на съда относно съответствието на административния акт на материалния закон. С процесното решение на КФН касационният жалбоподател "ИсаОдит" ООД (с предишно наименование "РСМ България" ООД) е заличен от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 4.05.2016 г.

Критериите, на които независимите експерти следва да отговарят и изискванията, които следва да изпълнят, за да бъдат включени в списъка с допустими експерти за извършване на прегледа, се съдържат в Поканите за независими външни оценители, които са приети от КФН и представляват част от документите, регламентиращи условията на прегледа. Едно от условията, включено в поканите, е установяване наличието на екип от определен брой специалисти с даден опит и квалификация (т. 10.1.4 и т. 10.2.1 от Поканите), което условие се доказва с предварително зададени документи, включително и автобиографии на лицата от екипа, подписани от последните (т. 10.3 и т. 10.4 от Поканите). Изпълнението на зададените критерии е задължителна предпоставка за одобряването на кандидата за независим проверител, тъй като с тях по същество се цели да се установи съответствие с поставеното в § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗВПКИИП изискване за висока професионална репутация. Именно въз основа на декларирани обстоятелства от страна на жалбоподателя, последният е бил включен в Списъка с одобрени експерти, а впоследствие и назначен за проверител на конкретни поднадзорни лица.

Впоследствие обаче, видно от доклада на EIOPA, изготвен в хода на упражнявания от него контрол, е установено, че част от декларираната информация е невярна, а представените документи – неистински. Конкретно се установява, че Б. Кристл не е бил част от заявление за прегледа на баланса на застраховките в България, не е отговорният международен ръководител на никое застрахователно дружество в България, подписът в автобиографията, представена от "РСМ България" ООД, не е негов и информацията, засягаща професионалния опит, заявен в тази автобиография, не е вярна (няма опит като одитор с немски застрахователни фирми). Същите факти са потвърдени в писмена форма от други международни участници, които са докладвани от "РСМ България" ООД като част от екипите – М. Ланге, Д. Дъфи, М. Шели.

На следващо място е установено, че Р. Ренсбург е отказал да работи по застрахователните дружества от Евроинс груп, въпреки че е включен във времевите графици, като представителят на Lux Actuaries, Д. Димитриу е предоставил информация, че това дружество е наето да работи като подизпълнител по трима застрахователи: Алианц, Лев Инс и ЗАД Енерджи (т. е. не са в пълния списък на възложените на "РСМ България" ООД застрахователни дружества).

Допълнително е предоставена информация, че Ф. Бригс, Д. Уард, К. Читълбороу и А. Хинд не са знаели за тяхното участие в прегледа на активите на пенсионните фондове в България и подписите на автобиографиите, представени от "РСМ България" ООД, не са техни. Също така, обратно на това, което е докладвано във времевите графици, част от доклада за напредък на "РСМ България" ООД, те не са извършвали никаква работа по преглед на определени дружества в България. Тези нови обстоятелства са станали известни на административния орган въз основа на представения доклад от EIOPA, от който става ясно, че "РСМ България" ООД е представила неистински документи както в производството по одобряването на кандидата за независим проверител и вписването му в процесните списъци, така и впоследствие в процедурата по назначаването му като независим външен експерт за извършване на прегледите на активите на пенсионните фондове и балансите на застрахователите и в хода на самия преглед на поднадзорните лица.

Съдът правилно е преценил, че представеният като доказателство по делото доклад на EIOPA ведно с приложената към него кореспонденция по електронна поща установяват съществуването на нови обстоятелства, които са от съществено значение за произнасянето на органа, т. е. ако биха били известни към този момент, биха обусловили друг правен резултат. Обратно на твърденията в касационната жалба, съдът е обсъдил доклада в съвкупност с останалите доказателства по делото, включително представените от жалбоподателя. Съдът обосновано е приел, че констатациите от посочения доклад не се опровергават от представената от жалбоподателя кореспонденция по електронна поща с Ф. Бригс и Д. Димитриу (сив класьор). От кореспонденцията по електронна поща, разменена между представител на жалбоподателя и Ф. Бригс, се установява единствено наличието на висящи преговори с Ф. Бригс за участието му в прегледа, но не и окончателно съгласие на последния за включване в екипа. В едно от писмата (от 24.03.2016 г.) Ф. Бригс дори е изразил съмнение дали отговаря на параметрите на заданието, тъй като няма опит в одита на пенсионни или застрахователни задължения. Останала е неопровергана и констатацията, че другите две лица - Р. Ренсбург и Д. Димитриу са се съгласили и са участвали в прегледа само за част от всички декларирани от жалбоподателя лица. Те никога не са работили за дружества от групата на Евроинс (за които обаче Р. Ренсбург е бил изрично заявен като актюер). При така установената фактическа обстановка съдът е формирал правилен и обоснован извод, че е било налице основание за възобновяване на административното производство поради наличието на нови обстоятелства по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК. Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя, че КФН е следвало да извърши допълнителна собствена проверка в производството по възобновяване и липсата на такава е в нарушение на принципите за самостоятелност и безпристрастност по чл. 10 от АПК. По арг. от § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗВПКИИП КФН следва да организира провеждането на прегледа в сътрудничество с компетентните органи на държавите членки, какъвто безспорно е Европейският орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA). Отделно от това, както беше посочено по-горе, в дейността по организиране на прегледа на активите на пенсионните фондове и на балансите на застрахователите КФН е подпомагана от специално създаден Управляващ комитет, предвиден в Националната програма за реформи за 2015 г. и създаден през м. септември 2015 г. На Управляващия комитет е възложено да наблюдава извършването на прегледа. Управляващият комитет включва представители на КФН, Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA), Европейската комисия, Европейския орган за ценни книжа и пазари, Министерство на финансите и Българска народна банка. КФН и EIOPA са членове на УК с право на глас, а останалите имат качеството на наблюдатели, оправомощени да получават информация и правят препоръки. Обжалваното пред тричленния състав на ВАС решение на КФН е постановено именно въз основа на доклада на EIOPA и цитираното по-горе решение на Управляващия комитет по протокол от 2.09.2016 г. Сътрудничеството на КФН с EIOPA не съставлява нарушение на сочените от касационния жалбоподател принципи на независимост и самостоятелност на административния орган и категорично не води до опорочаване на законосъобразността на процесното решение на КФН. Напротив, то е в съответствие с приложимата нормативна уредба относно формите и реда за провеждането му. Несъгласието на касационния жалбоподател с констатациите на EIOPA и Управляващия комитет, възприети от КФН, не опорочава тяхната достоверност. За опровергаването им касационният жалбоподател е следвало да представи допустими и относими доказателства, за което съдът е дал конкретни и ясни указания при спазване на правилата за доказателствената сила на документите и разпределението на доказателствената тежест между страните. Неоснователни са оплакванията, че съдът е кредитирал констатациите от доклада на EIOPA необосновано. Съдът е обсъдил представените с преписката документи в съвкупност с представените от жалбоподателя и е формирал правилен извод, че от административния орган е доказано по безспорен начин наличието на фактическото основание за издаване на акта.

По изложените съображения съдът е тълкувал и приложил правилно материалния закон. Достигнал е до правилен и обоснован извод, че в хода на производството по възобновяване са установени по безспорен начин нови обстоятелства от съществено значение по смисъла на чл. 99, т. 2 от АПК, тъй като дружеството е било включено в процесните списъци именно въз основа на данните, които е декларирало и при посочените в офертата му условия, които обаче впоследствие е установено, че не отговарят на обективната истина. Не се потвърждават и оплакванията на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и е изложил ясни и обосновани съображения по релевантните факти и обстоятелства, като подробно е проследил въз основа на какви конкретни доказателства е приел за установено тяхното наличие. Съдът правилно е ценил доказателствената сила на документите и не е допуснал нарушения при разпределение на доказателствената тежест в дадените към страните указания. Съобразно принципа на служебното начало съдът е извършил пълна проверка на законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК, включително е обсъдил конкретните доводи на жалбоподателя за всяко едно от твърдените от него нарушения при издаване на акта.

В заключение касационната инстанция приема, че не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което то следва да бъде оставено в сила.

Независимо от изхода на делото и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, такива не се дължат в полза на ответника. По делото е представено пълномощно за всички инстанции (л. 162 от адм. дело № 3548/2017 г. по описа на ВАС), но не и договор за правни услуги, по силата на който е договорено задължение за плащане на адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, неговият размер и начин на плащане. Представен е договор само за първата инстанция - договор за правни услуги № 12-Д от 27.01.2017 г. (л. 560 от адм. дело № 3548/2017 г. по описа на ВАС). Представеното в касационното производство платежно нареждане (л. 25 от настоящото дело) препраща към договор, който е обозначен като 27/18. Самият договор не е наличен по делото, нито фигурира в описа на доказателствата, представени от ответника във връзка с претенцията за присъждане на разноски. В описа са посочени само платежно нареждане и фактура. Представената фактура не съдържа идентификация на договора за правни услуги, а само данни за обжалваното в настоящото производство съдебно решение. При липса на договор за правни услуги, от който се установява договарянето на адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, както и на относими доказателства за установяване на неговото плащане, претенцията на ответника за присъждане на разноски за касационната инстанция се явява неоснователна, тъй като не са представени доказателства за извършването им.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, ІІ колегия, петчленен състав,