Решение № 13981 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9257/2019 г.

Решение № 13981 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9257/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Смарт Софт" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Р. Трифонов, подадена чрез упълномощен адв. Н. Драгиев, против решение № 796 от 11.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-476/2019 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и възразява, че тя неправилно е счела за законосъобразно приемането на писмената обосновка на участника, определен за изпълнител на поръчката. Заявява, че Комисията на практика е повторила констатациите на възложителя, който пък е възпроизвел написаното от участника в обосновката му, без да се изложат собствени мотиви и да се опише на каква база или доказателства се основава преценката за относимост. Развива тезата, че класирания на първо място участник единствено е посочил елементите от ценообразуването, което само по себе си не води до намаляване на цената с 37% и не покрива законовото изискване на чл. 72, ал. 1 ЗОП, насочено към обосноваване на начина на формиране на цената. Изразява несъгласие с действията на помощния орган на възложителя при приемане на представената финансова обосновка по реда на чл. 72 ЗОП от участника, който е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение и за отмяна на незаконосъобразното решение на възложителя, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – директорът на Природоматематическа гимназия "Свети Климент Охридски", гр. Силистра, оспорва касационната жалба, чрез упълномощен адв. Големинова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и за потвърждаване обжалваните решения на КЗК и на възложителя, като законосъобразно постановени. Заинтересованата страна – "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Димитров, който в съдебно заседание и с писмени бележки развива подробни аргументи за законосъобразност на оспореното решение на КЗК и за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратора дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото не е обсъдено възражението за наличие на хипотезата по чл. 72, ал. 5 ЗОП, съгласно която не се приема оферта, когато се установи, че предложените в нея цена или разходи са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти поради получена държавна помощ, когато участникът не може да докаже в предвидения срок, че помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 ДФЕС. Според участващия по делото прокурор във връзка с т. 3 от обосновката, не е направен анализ от комисията на възложителя на разпоредбата на чл. 178, ал. 3 ЗКПО, според която държавната помощ е целева – може да се разходва само за интеграция на хората с увреждания, поддържане и разкриване на работни места за трудоустроени лица, респективно не може да се ползва за намаляване цени на стоки. Сочи, че по аргумент от чл. 196, ал. 3 ЗОП проверката на КЗК следва да бъде само за законосъобразност, а не за целесъобразност, но в настоящия случай Комисията е следвало да констатира нарушение при приемането на писмената обосновка, тъй като не са изложени мотиви по релевантните обстоятелства. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Смарт Софт" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 796 от 11.07.2019 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1050/27.05.2019 г. от "Смарт Софт" ЕООД срещу решение № РД 08-614/14.05.2019 г. на директора на ПМГ "Свети Климент Охридски" - гр. Силистра, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване и обзавеждане за нуждите на ПМГ "Свети Климент Охридски" - гр. Силистра, по проект "Колективно образование", финансиран по програма INTERREG V-A Румъния-България"; оставено е без уважение искането на "Смарт Софт" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на "Смарт Софт" ЕООД да заплати направените от "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1200 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на настоящата обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните материалноправни разпоредби на специалния закон - ЗОП и ППЗОП, както и отклонения и несъответствия със задължителните изисквания на възложителя, обявени с утвърдената документация за участие. Органът по преразглеждането е обсъдил всяко от инвокираните в първоинстанционната жалба възражения и оплаквания на оспорващото дружество и ги е приел за неоснователни, като е извел заключение за законосъобразно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 72 ЗОП от страна на възложителя. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД08-324 от 21.01.2019 г. директорът на ПМГ "Свети Климент Охридски" - гр. Силистра е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване и обзавеждане за нуждите на ПМГ "Свети Климент Охридски" - гр. Силистра, по проект "Колективно образование", финансиран по програма INTERREG V-A Румъния-България, код на проекта: 16.5.2. 003, e-MS CODE ROBG-188". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие, като в раздел II "Предмет", точка 1. 4 "Кратко описание", е посочено следното: "Доставката ще се извърши на четири транша по заявка на възложителя, като първата следва да е за оборудването на екипа по управлението на проекта, втората за стаята за електронно обучение и следващите две за кабинетите. " Дейността на назначената от възложителя комисия е отразена в Протокол № 1/26.03.2019 г., Протокол № 2/10.04.2019 г. и Протокол № 3/09.05.2019 г., както и в доклада на комисията по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП. От тяхното съдържание е видно, че назначената от възложителя комисия е провела първото си заседание, в което е установено, че в обявения срок за получаване на оферти са постъпили 6 оферти - от "БГ Телеком Инфраструктура" ЕООД, "Дартек" ЕООД, "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД, "Смарт Софт" ЕООД, "Профи Трейд" ЕООД и Кооперация "Панда". В Протокол № 3 е отразено, че при проверка на ценовите предложения за наличието на необичайно благоприятни оферти по предварително обявения критерий "най-ниска цена" е установено, че ценовото предложение на "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на цените на останалите участници, което обстоятелство е наложило на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП да се изиска представяне на обосновка за начина на образуване на месечната цена, която да се представи в срок от 5 дни от получаване на искането. Безспорно е установено, че "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД с вх. № АТС01-803/02.05.2019 г е представило писмена обосновка, в която е отразено, че за участника са налице благоприятни условия по отношение на изпълнението на предмета на поръчката, както и че ценовото предложение е формирано след съобразяване на всички изисквания на възложителя, детайлно описани в документацията на поръчката, като са посочени подробни аргументи за това. Комисията на възложителя е извършила оценка на представената обосновка, по отношение на нейната пълнота и обективност и доколко са налице обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП, посочени от участника. С оглед на това е счела, че участникът в детайли е изяснил начинът на ценообразуване на стоките, предмет на доставка по настоящата обществена поръчка, като изброени ценообразуващите фактори и са посочени конкретни стойности, като процент от цената, което по адекватен начин обосновава общата формирана цена на участника. От подробната обосновка на участника, относно реализирания оборот от 2. 5 милиона лева оборот от обществени поръчки за доставки на оборудване, обзавеждане, техника и мебели, комисията е приела това обстоятелство за обективно и относимо, тъй като би позволило на участника да постигне по-големи отстъпки от производителите и вносителите на техника и оборудване и съответно да оферира по-ниски цени, както и да оптимизира разходите си по извършване на доставките, с оглед голямото количество изпълнени договори със сходен предмет. Комисията на възложителя е приела също, че обичайната пазарна практика е търговците да постигат по-ниски цени, когато стоките и материалите се предплащат, поради което аргументите на участника за наличен свободен финансов ресурс в значителен размер, икономически логично и адекватно обяснява оферираните от участника по-ниски цени на доставка. Помощния орган на възложителя е извършил проверка в официалните регистри, и е установил, че посочените в ЗКПО условия за преотстъпване на корпоративен данък, са изпълнени за участника "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД и той може да получи легално предимство спрямо останалите икономически оператори, доколкото разходите свързани с дейността му се намаляват и това осигурява възможност за намаляване на цените на доставките. Прието е също, че посоченият размер на надценка - 6%, дава възможност да се формират цени на доставка, които са по-благоприятни и това обяснява ценовото предимство на предложението, както за цените на отделни артикули, така и за общата цена, която подлежи на оценяване в настоящата процедура. В резултат на това е взето решение, че представената обосновка съдържа необходимата пълнота и от нея може обективно да се установи, че за горепосочения участник е налице наличието на изключително благоприятни условия за предоставяне на услугите предмет на обществената поръчка, с което се установява наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП, обосновката е приета и участникът е допуснат до оценяване и класиране. Назначената от възложителя комисия е съставила доклад в който е отразила резултатите от разглеждането, оценката и класирането на офертите, въз основа на който е издадено оспореното решение № РД 08-614/14.05.2019 г., с което е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен изпълнител на обществена поръчка, като участникът "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД с цена за цялостно изпълнение на поръчката - 107 543 лв. без ДДС е класиран на първо място, а "Смарт Софт" ЕООД, предложил цена за цялостно изпълнение на поръчката - 141 970 лв. без ДДС е класиран на второ място. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Неоснователно е твърдението на касатора за липса на мотиви при произнасяне на обжалваното решение, тъй като същото съдържа подробно описание на фактическата обстановка и задълбочени правни изводи по всяко от релевираните възражения на "Смарт Софт" ЕООД. Възражението, че органът по преразглеждането неправилно е възприел действията на назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата за законосъобразни без да извърши необходимия анализ на фактите и доказателствата също е неоснователно. В случая не е допуснато нарушение, защото КЗК в качеството си на първоинстанционен правораздаващ несъдебен орган е извършила комплексна и детайлна преценка относно действията и решенията, приети от помощния орган на възложителя, които са обективирани в трите протокола и в доклада, приложени към преписката, които не са оспорени при приемането им като писмени доказателства в производството, а същите са послужили като основание за постановяване на атакуваното решение на възложителя. Основното твърдение, релевирано в касационното производство е, че за класирания на първо място участник е налице хипотезата по чл. 72, ал. 5 ЗОП, съгласно която не се приема оферта, когато се установи, че предложените в нея цена или разходи са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти поради получена държавна помощ, когато участникът не може да докаже в предвидения срок, че помощта е съвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 107 от ДФЕС. Настоящият съдебен състав не възприема тази теза, защото цитирания от касатора чл. 107, параграф 2 т ДФЕС гласи: "За съвместими с вътрешния пазар се считат: а) помощи със социален характер, предоставени на отделни потребители при условие, че тези помощи се предоставят, без да се прави разграничение по отношение на произхода на засегнатите стоки; б) помощи за отстраняване на щети, причинени от природни бедствия или други извънредни събития, а параграф 3 гласи: "за съвместими с вътрешния пазар могат да се приемат: а) помощите за насърчаване на икономическото развитие на региони, където жизненото равнище е необичайно ниско или където има високо равнище на непълна заетост, както и на регионите, посочени в член 349, като се вземе предвид структурната, икономическата и социалната ситуация в тях; б) помощите за насърчаване изпълнението на важен проект от общоевропейски интерес или за преодоляването на сериозни затруднения в икономиката на държава-членка; в) помощите, които имат за цел да улеснят развитието на някои икономически дейности или на някои икономически региони, доколкото тези помощи не засягат по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес; г) помощите за насърчаване на културата и опазване на наследството, доколкото тези помощи не засягат условията на търговия и конкуренция в рамките на Съюза в степен, противоречаща на общия интерес; д) такива други видове помощи, каквито могат да бъдат определени с решение на Съвета, по предложение на Комисията. " От горепосочените норми е видно, че съвместими с Общия пазар са държавните помощи, които са със социален характер, предоставени на индивидуални потребители, без да се прави разграничение по отношение на произхода на стоките. Безспорно интеграцията на хора с увреждания и свързаното с това възстановяване на разходите за осигурителни вноски представлява държавна помощ със социален характер и същата е в общ икономически интерес. Следва да се отбележи още, че в представената от участника обосновка получаването на държавна помощ е само един от многото елементи, касаещи начина на формиране на неговата цена, заедно с разходите за транспорт и персонал, заложеният процент печалба, реализирания по-голям от конкурентите оборот, наличието на голям свободен финансов ресурс, и др. По силата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, получената в срок обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 ЗОП, на които се позовава участникът. Съобразно постоянната практика на КЗК и на Върховния административен съд Комисията следва да извърши проверка по законосъобразност дали от страна на помощния орган на възложителя са изложени конкретни и относими мотиви, без КЗК да се произнася по целесъобразност досежно правилността на мотивите на комисията за разглеждане и оценка на офертите за приемането или неприемането на обосновката. В настоящата хипотеза помощният орган на възложителя е констатирал, че предложената от "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД цена е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на цените на останалите участници, поради което на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП е изискал от участника да представи обосновка за начина на образуване на цената. От съдържанието на Протокол № 3 се установява, че назначената от възложителя комисия е разгледала постъпилата в определения срок писмена обосновка и в горепосочения протокол подробно е отразила обстоятелствата, изложени в обосновката, а именно: описано е всяко от посочените от участника обстоятелства, представляващи основания по т. 2, 3, 4 и 5 от ал. 2 на чл. 72 ЗОП, като те са групирани от участника в осем точки. Горепосочената писмена обосновка е обсъдена прецизно и задълбочено, като комисията е формирала единно становище за наличието на изключително благоприятни обстоятелства, по отношение на този участник. Оценителната комисия е отнесла съвкупността от тези факти към чл. 72, ал. 2 ЗОП и законосъобразно е счела, че представената информация съдържа необходимата пълнота и от нея може обективно да се установи, че за "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е налице наличието на изключително благоприятни условия за предоставяне на услугите предмет на обществената поръчка, с което се установява наличието на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП. КЗК е приела, че преценката дали сочените от участника обстоятелства са обективни и доказани или не е елемент от аналитичната дейност на помощния орган и е изключена от проверката, осъществявана от Комисията, която в качеството си на контролен орган, следва да извърши, като контролът е единствено за законосъобразност, който включва анализ и установяване, дали помощният орган е изложил мотиви при приемането или не на представената обосновка с оглед нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай назначената от възложителя комисия е изложила подробни собствени мотиви, в които безпристрасно и компетентно е преценила, че посочените от участника аргументи в т. 7 и т. 8 от обосновката не следва да се приемат, а останалите са такива по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП и същите обосновават формирането на по- ниска цена от страна на класирания на първо място участник. Решаващият съдебен състав счита, че КЗК е извела правилен извод, че комисията за разглеждане и оценка на офертите законосъобразно е приложила нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, като е възприела постъпилата в срок обосновка от страна на "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД по отношение на нейната пълнота и обективност, изложила е конкретни, подробни и относими мотиви за приемането на същата, считайки, че представените доказателства са достатъчни, за да обосноват предложената цена от класирания на първо място участник. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основния по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Относно искането на заинтересованата страна "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД за възлагане на сторените по делото разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съдът счита, че е основателно, съгласно нормата на чл. 143, ал 3 АПК, но не в целия претендиран размер, а за 2500 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото, предвид направеното от касатора възражение за прекомерност на възнаграждението. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,