Решение № 14461 от 30.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5632/2009 г.

Решение № 14461 от 30.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5632/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от адвокат Илиян Беслемешки, пълномощник на партньорите в обединение "БРИ ПОРТ" - "Портови флот - 99" ЕООД и "Брикел" ЕАД срещу решение № 231/12.03.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 64/2009 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му, тъй като пред концедента е представен финансов модел съдържащ и таблици, в които макар и да не се съдържа наименованието "анализ на паричните потоци", въз основа на параметрите и направените въз основа на тях разчети са всъщност изискуемия "анализ на паричните потоци". Поддържа се също, че понятието "анализ на паричните потоци" не може да се извежда от аналогично прилагане на понятието "Отчет на паричните потоци" по международен счетоводен стандарт 7, а приложените таблици представляват анализ на паричните потоци от оперативната дейност по обекта на концесията. При допуснато нарушение от КЗК, свързано с приемане и изслушване на заключение на експертиза, се поддържа, че е правилно кредитирано в частите му относно резервните фондове, че те могат да се използват за инвестиции и не следва да се редуцират от цялата стойност, че инвестициите в ремонтния комплекс на пристанището не са за съпътстващи дейности и не следва да се редуцират от цялата стойност на инвестициите. Също така, че офертата на обединението съдържа график за реализация на инвестициите и предвижда плановете за мониторинг и действия по опазване на околната среда, сигурността, противопожарната безопасност и условията на труд. При изложеното се иска отмяна на решението и връщане на преписката на органа за произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът, Министерският съвет, чрез юрисконсулт Маринова оспорва жалбата с подробно становище, изложено в писмен вид с по съществени доводи, че правилно е прието от КЗК, че няма представен финансов модел от обединението "Бри порт" с оглед на заключението на вещото лице, че представеното финансово предложение следва да съдържа "Ексел - таблици" без скрити клетки и всички данни следва да бъдат представени във взаимна връзка, позволяваща прилагането на някои от методите за оценка на финансовата ефективност на инвестиционния проект, икономическата му обоснованост и обективна възможност за неговата реализация. Ответникът, Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез процесуален представител юрисконсулт Рогова взема становище за неоснователност на жалбата, с подробни доводи в писмено становище. Заинтересованата страна "Кремиковци трейд" ЕООД чрез адвокат Вардева взема становище за неоснователност на жалбата, и в писмен вид с подробни съображения. Заинтересованата страна, обединение "Интерпорт" съставено от дружествата "Стил Комодитис" АД и "Стил Шипинг енд Форуърдинг" АД не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК първоначално е било образувано по жалба на обединение "Бри порт" против решение на комисията за провеждане на открита процедура за предоставяне на концесия за услуга върху обект "Интермодален пристанищен терминал Лом, с което е решено офертата на обединението да не се оценява. Комисията на първо място е приела, че офертата на обединението жалбоподател не съдържа финансов модел, включващ анализ на паричните потоци на концесията и има само прогнозни таблици по години за обема на пристанищните услуги, приходите и източниците на финансиране. Аналитичната част е сведена до представяне основно на източниците на представеното увеличение на товарооборота и за финансиране на предлаганата инвестиционна програма. При тези констатации и при изискването по т. 3.2 от документацията за участие Раздел VII е прието, че следва да има и текстова част с обяснение за прогнозата, което следва да е достатъчно подробно, че да позволява задълбочена оценка на индивидуалните компоненти. Прието е, че прогнозните таблици не са финансов модел, от който конкурсната комисия да може да направи преценка на икономическата обоснованост, ефективност и обвръзката на направените предложения на участника по отделните критерии. При така приетата липса на финансов модел комисията при оценяване на предложението не би могла да оцени предложението в неговата цялост. На второ място е прието, че съгласно раздел VII, т. 4 "Условия (основни изисквания към съдържанието) на които следва да отговаря офертата, предложението не следва да съдържа уговорки (резерви) към направените предложения и ако има такива те не се оценяват, каквито са "Резервния фонд инвестиции за ремонти модернизация на крановата механизация, при закупуване на нова, при непредвидени изменения в товарооборота" и "резервен фонд за ремонти при аварирани, извънредни условия - наводнения, земетресения, пожари и др. " каквито се съдържат в офертата на "Бри порт". Изложени са съображения, че ако офертата бъде допусната до оценяване, това би следвало да се извърши като условните инвестиции не се вземат предвид при оценката на инвестиционното предложение, както за първите четири години от срока на концесията, така и за целия период след това. Направени са в тази връзка изчисления от които е изведен извод, че размерът на безусловните инвестиции в първите четири години е под изискуемия минимум от 30 млн. лева. На трето място, Комисията по провеждане на процедурата по предоставяне на концесията е приела, че съгласно точка 1.1.8 на раздел Х. 1 инвестициите за съпътстващите дейности не могат да се включат в предложената инвестиционна програма и няма да бъдат оценявани. На четвърто място е прието, че по т. 15.1.2 от Решение № 620 на МС от 2007 г., т. 19.1.2 от Обявлението за концесия, т. 1.1, т. 1.1.2.1, т. 1.1.2.4, т. 1.1.3, т. 1.1.3.3., т. 1.1.5 и т. 1.2 от Раздел Х. 1 "Указания относно изработване на предложенията, които удовлетворяват критериите на комплексната оценка", задължителните инвестиции и цялата инвестиционна програма на участника следва да съдържа график за реализиране на отделните етапи на инвестиционната програма в размер по направления, обекти и години. Според тези изисквания, предложението на обединение "Бри порт" не отговаря на изискванията за удовлетворяване на критериите, които формират комплексната оценка, както по отношение на инвестиционното предложение, така и по отношение на обезпечаването на предложенията за удовлетворяване на изискванията към бизнес предложението. Поддържани са възражения за нищожност, евентуално за незаконосъобразност на решението на комисията за провеждането на процедурата по предоставяне на концесията по съображенията, че има съществени нарушения в процедурата. Те се изразяват в това, че комисията по всяко време е имала възможност и е следвало да изиска от участник разяснения, което не е само нейно право, но и задължение с оглед интереса на държавата и разпоредбата на чл. 27, ал. 1 от ЗК - икономически най изгодната оферта. Това се е налагало и следвало и от принципа по чл. 6, ал. 4, вр. с ал. 1 от АПК за съразмерност. Поддържат се доводи, че предложението на обединение "Бри порт" съдържа финансов модел в текстовите и табличните части "План за финансиране, финансов модел на инвестициите" и "Прогноза за товарооборота", които представляват финансов модел, отговарящ на условията в документацията и прогнозите са достатъчно подробни и позволяват задълбочена оценка. Така оспорените констатации по буква А от решението на комисията са последвани от оспорване на изводите и в частта по б. "Б" тъй като предоставените резервни фондове в инвестиционното предложение ще бъдат използвани само ако има нужда и не се споделя извода на комисията, че следва да бъде намален размерът с тях на инвестиционното предложение. По буква "В" от решението на комисията се оспорват констатациите, че се предлагат инвестиции за съпътстващи дейности поради което следва да бъдат извадени от инвестиционното предложение, тъй като в действителност ще бъдат вложени за осъществяване на част от допълнителния предмет на концесията, а именно ремонта на обекта на концесията. По отношение на решението изразено, в т. "Г" се оспорват констатациите на комисията, че елементите на инвестиционното предложение не са свързани помежду си по начин, даващ възможност за оценка как точно ще се инвестират средствата по години и, че в инвестиционното предложение не били кслючени инвестиционни разходи за опазване на околната среда, сигурността, противопожарната и друга безопасност и условията на труд освен най общо посоченото за обект Ремонтен комплекс на пристанището и съоръжения за опазване на околната среда" - изготвяне на проект за ОВОС и проект и планиране в ОВОС съоръжения. При съображенията за нарушения в работата на комисията се иска отмяна на решението. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по съществото на спора като е приела от фактическа и правна страна, че не имало основание за отстраняване на офертата на обединението и върнала процедурата на етап проверка на съответствието на офертите на участниците със закона и документацията. Това решение е отменено с решение № 14525 от 23.12.2008 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение по адм. дело № 9834/2008 г. и преписката върната на КЗК за ново произнасяне с указанията при преценката за съответствието на офертата на обединение "Бри порт" да се ползват експертни становища и експертизи и допустими доказателства при произнасяне по спорния предмет за правилното решаване на спора. Комисията за защита на конкуренцията при новото разглеждане се е произнесла с решение № 231 от 12.03.2009 г. като е оставила без уважение жалбата на участниците в обединение "Бри порт". За да се произнесе, се е позовала на финансова експертиза, от която е установила, че финансовият модел на обединение "Бри порт" отговаря частично на изискванията на възложителя. Позовавайки се на експертното заключение в останалата част е прието, че няма основания за отстраняване от участие на офертата на "Бри порт" по мотивите на комисията за провеждане на процедурата, но при констатациите по отношение на финансовия модел нарушението не може да бъде преодоляно и е достатъчно за недопускане на офертата до оценяване. Постановеното решение е обжалвано с оспорване на мотивите по отношение оценката на финансовото предложение на обединение "Бри порт" и е предмет на спора в настоящето производство пред Върховния административен съд. При съдебния контрол за законосъобразност на на решението на Комисията за защита на конкуренцията не се споделят мотивите в обжалваната част по отношение на финансовия модел в офертата на "Бри порт" по следните съображения: В изпълнение на указанията на съда е възложената задача на експерт, която се състои в общото формулиране по т. 1 съответства ли предложения от обединение "Бри порт" финансов модел с обявените критерии и показатели в документацията за участие от концедента и с конкретно поставени въпроси по т. 2 от задачата. Така поставена задачата на експерта по т. 1 създава възможността от една той страна сам да прецени какви са изискванията на концедента (възложителя на концесията), да ги тълкува като им влага съдържание по собствено разбиране, и от друга да преценява съответствието на офертата на участника обединение "Бри порт" по така формираните от него критерии, която преценка е по същността си работата на комисията на концедента по провеждането на процедурата по предоставяне на концесия и не е в предмета на изследването на експертизата. Задачата е следвало да бъде поставена по конкретни въпроси, относими към финансовия модел, за изясняването на които са необходими знания от областта на финансите и финансовия анализ и от отговора на експерта да се направят правни изводи от КЗК за съответствието на офертата на участника "Бри порт" с изискванията за допустимост на офертата на концедента, а не да се изисква като отговор на правен въпрос от експерта, което е недопустимо. Ето защо Комисията за защита на конкуренцията като е споделила изводите в експертното заключение всъщност не е изложила свои изводи по спорния въпрос на жалбата за съответствието на офертата на участника жалбоподател с изискванията на концедента за да бъде допусната до оценяване и на практика е споделила крайния извод на комисията. На първо място, изискванията на възложителя са разписани в раздел VII "Условия (основни изисквания към съдържанието), на които трябва да отговаря офертата, включително техническите спецификации" като в т. 3 са заложени изискванията офертата да съдържа финансов модел за срока на концесията, който се представя във вида по т. 3.1, да съдържа по т. 3.2 и текстова част с обяснения за прогнозата по видове товари, ключовите допускания, използвани при изготвянето на прогнозите заедно с тяхната обосновка, както и оценка на рисковете, свързани с финансовата стабилност на концесионера и индикации за чувствителността на основните допускания към различни променливи фактори като прогнозите трябва да бъдат предоставени достатъчно подробно, че да позволяват задълбочена оценка на индивидуалните компоненти. Финансовото предложение следва да отговаря и на изискването по т. 3.3. Назначената от КЗК експертиза като е дала отговор по общо поставена задача, обаче е дала отговор и на конкретни въпроси, от което може да се направят конкретни правни изводи: На първо място експертът е посочил, че изискването по чл. 42, ал. 1, т. 2 от ППЗК офертата да съдържа финансов модел, включващ анализ на паричните потоци на концесията е изпълнено частично, което е по същество отговор, че финансов модел като нормативно изискване и такова на концедента е представен с офертата. Също така е посочил, че в българското законодателство няма дефиниция на понятието "финансов модел" и следователно не може да се твърди с пълна сигурност какво е съдържанието и формата му, а още повече съществуват ли минимални и максимални задължителни реквизити на такъв модел, за да се приеме, че е налице или не такъв. Комисията по провеждане на процедурата е извела необоснован извод, че няма представен финансов модел от обединение "Бри порт" след анализ на предложението, която констатация се опровергава от заключението на експерта, който е дал конкретни отговори в смисъл, че има финансово предложение от "Бри порт", което е предоставено на хартиен и на магнитен носител, че има ключови допускания и оценка на рисковете, прогноза за трафика, приходи от обработка на товари и съпътстващи дейности, разходи за инвестиции, финансиране и обслужване на кредити, концесионни плащания, общи допускания, инфлационен процент и ставка данък, като по пет от елементите му предложението не отговаря на изискванията по документация. Заключението е възприето от КЗК напълно във вида в който е представено и поради това са останали необсъдени въпросите свързани с преценката на общия размер на инвестициите, които предлага обединението за срока на концесията и съществените елементи от финансовото предложение, както и че са касае за собствени средства, които ще бъдат инвестирани. При критерия икономическо най изгодно предложение офертата му е следвало да се приеме минимални отклонения, неправилно приети за съществени от КЗК от изискванията на концедента. Не са изложени и мотиви от КЗК при евентуалното й оценяване, какъвто е подхода на комисията на концедента, за да го отстрани от участие, наред с офертите на останалите участници, дали няма да се постигнат в пълен обем целите на предоставянето на концесията, а по въпросите изискващи уточнение относно параметрите за оценяване на офертата комисията на концедента има възможността по чл. 48 от ЗК за установяване на съответствието на офертата с минималните изисквания за допустимост и оценка на офертата, а не да се отстранява на формално основание. Не е съобразено от КЗК също така, че изискването за представяне на финансов модел от участниците е с оглед на преценка на икономическата обоснованост и обвръзка на предложенията по отделните критерии, до която преценка няма пречка и може да се стигне и при така представеното финансово предложение от обединение "Бри порт", каквато конкретна задача не експертизата не е поставяна. От друга страна е кредитирана констатация на експерта, че офертата на този участник не отговаря на изискванията по чл. 42 от ППЗК, което е също правен въпрос и Комисията за защита на конкуренцията не се е задълбочила в обсъждането и отчете обстоятелството, че цитирания текст регламентира всички изисквания на които трябва да отговаря офертата и че финансовия модел по чл. 42, ал. 1, т. 2 от ППЗК е само един от реквизитите на съдържанието на офертата и е относим към допустимостта на офертата, а не към оценяването й, което е в правомощията на комисията на концедента. Нещо повече, Комисията за защита на конкуренцията, е изложила мотиви за съответствие на финансовото предложение с чл. 42, ал. 2 от ППЗК, която обаче се отнася за концесия за строителство, какъвто не е предмета на настоящата. Изведения извод за несъответствие на финансовото предложение по отделните му кумулативно заложени изисквания е необоснован, тъй като експерта е отговорил схематично с "да" и "не" за съответствие на финансовия модел с изискванията на възложителя. Не е поставена конкретна задача и е останал неизяснен въпросът дали елементите за които формално не е констатирано наличие, не могат да се извлекат от съдържанието или не се налага да бъдат обосновавани, както се твърди в жалбата на "Бри порт". На следващо място, Комисията за защита на конкуренцията е възприела мотивите на комисията на концедента, че финансов модел не е представен, преценявайки като отсъстващи елементите му от значение за оценяването му, което част от етап, следващ в работата на комисията на концедента, без да анализира по същество заключението на експертизата и да изложи свои мотиви в решението. Комисията по провеждане на процедурата от своя страна, за да постанови решението си е приела, че офертата на участника "Бри порт" не отговаря на изискванията за удовлетворяване на критериите, които формират комплексната оценка, както по отношение на инвестиционното предложение, така и по отношение на обезпечаване на предложенията за удовлетворяване на изискванията към бизнес предложението, поради което и на основание чл. 28, ал. 3 от ЗК е приела, че офертата не следва да се оценява. Цитираната разпоредба предвижда обаче, че оферта която не отговаря на критериите и изискванията за тяхното удовлетворяване не се оценява, което нормативно съдържание е различно от смисъла в който е тълкувано от комисията на концедента, като са смесени критериите относими към оценяването на офертата, с критериите за допускането й до оценяване, каквото смесване на изискванията е допуснато и от Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение. При това смесване на критериите, правилно допусната до участие офертата на "Бри порт" незаконосъобразно не е допусната до оценяване с материално незаконосъобразен извод, че липса финансово предложение, които се опровергава от доказателствата по делото и заключението на експертизата. При това този извод е изведен на формално основание без да са упражнени правомощията както се посочи по горе по чл. 48 от ППЗК което в някои случаи като настоящия може да се преценява и като нарушение по чл. 9 от АПК на служебното начало като принцип в работата на административния орган осигуряващ равенство на страните в административното производство. При така изложените фактически и правни констатации КЗК е следвало да приеме, че представената оферта от обединение "Бри порт" съдържа и финансово предложение, като необходимо изискване по чл. 42, ал. 1, т. 2 от ППЗК и като критерии за допустимост на офертата, качеството на което с оглед елементите заложени в него от концедента следва да бъде оценявано на общо основание наред останалите оферти. При тези изводи решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено като незаконосъобразно и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора с което бъде отменено решението на комисията за провеждане на процедурата по предоставяне на концесия в частта, с която не е допуснато до оценяване офертата на "Бри порт" и процедурата върната от етап оценяване на офертата и на този участник. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, Четвърто отделение