Решение № 7261 от 19.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение 42 от 06.12.2021 г. по адм.д. 603/2021 г. на Административен съд Русе, с което е отменено решение РД-02-36-1059/20.09.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-20120 за определена на Община Русе финансова корекция до достигане на 25%, на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител Трейс Груп Холд АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по посочения договор в общ размер на 247 018,12 лв. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна не е взел становище по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С административния акт за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно срока за изпълнение, нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и 116, ал. 1 т. 5 /предишна/ във вр. с ал. 5 от ЗОП, нередност по т. 23 Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор с per. BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, стойност 1 373 971,62 лв. без ДДС В административния акт е прието, че съгласно част II, т. 2, на стр. 31 от Документацията към процесната обществена поръчка: Максималният срок за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция, според възложителя, е 600 календарни дни, а най-краткият реален срок за изпълнение на предмета на поръчката, според възложителя, е 360 календарни дни - за обособени позиции 1 и 2, и 420 календарни дни - за обособена позиция 3. Предложения, които са над 600 календарни дни или по-кратки от 360 календарни дни за обособени позиции 1 и 2, и 420 календарни дни - за обособена позиция 3, ще бъдат предложени за отстраняване от процедурата." Оценена и класирана на първо място е офертата на участникът "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, с когото е сключен договор с per. BG16RFOPOO1-1.005-0001-CO 1-S- 03/11.10.2017 г. Констатирано е, че изпълнението на СМР по Договор BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД е спирано и продължавано с Акт обр. 10 и 11 два пъти: Акт обр. 10 от 08.05.2019г. - поради неблагоприятни атмосферни условия- пороен дъжд и силен вятър; Акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 31.05.2019г; Акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 19.08.2019г. - поради забавяне доставката на асансьорната уредба; Акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 18.05.2020г. Протокол обр.2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа за двата обекта е съставен на 09.08.2018 г., а Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа е от дата 22.05.2020 г. Периодът между двете дати е 650 календарни дни. На двата обекта са съставени Актове обр. 10 за спиране на двата строежа от дата 19.08.2019 г. с основание - поради забавяне на доставката на асансьорните уредби. На обект "Пешеходна връзка - надлез" е доставен и монтиран асансьор на 14.11.2019 г., т.е. в периода, когато строежът е бил спрян. За обект "Подлез" липсва информация кога е доставен и монтиран асансьорът. Към месец декември 2019 година е установено, че възложителят Община Русе няма сключен договор с регистрирано лице, което съгласно закона може да извършва услуги по първоначален технически преглед, поддържане, ремонтиране и преустройство на асансьори. Обявена е обществена поръчка и на 25.02.2020 г. е сключен договор с изпълнител. Предвид усложнената епидемиологична обстановка и разпространението на COVID-19, регистрацията на асансьорите и първоначалният технически преглед на асансьорите е извършена през месец май 2020 г. и на 18.05.2020 г. са съставени Актове обр. 11 за двата строежа. На 22.05.2020г. са съставени Констативни актове обр. 15 за предаване на двата строежа от изпълнителя на възложителя. Целият период за завършване на СМР е 650 календарни дни. Срокът, предложен от изпълнителят в неговата оферта е 360 календарни дни. Изпълнителят е заложил в своята оферта срок от 360 календарни дни, като следва да е предвидил в своя линеен график за изпълнение на строителството доставката и монтажът на асансьорните уредби, като неразделна част от самата оферта. Отношенията между изпълнителя на СМР и доставчика на асансьорните уредби са изцяло отговорност на изпълнителя, като доставката на съответните материали и артикули на строежа е необходимо условие за точното и навременно изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора, съгласно самия договор, поради което е прието, че допуснатото забавяне при доставката и монтажа на асансьорните уредби не може да се счита за непредвидено обстоятелство, което не е по вина на изпълнителя. УО на ОПРР приел, че последващото забавяне поради липса на сключен договор на възложителя - Община Русе, за поддръжка на асансьорните уредби, в т.ч. първоначална регистрация, както и във връзка с въведеното извънредно положение в страната поради разпространението на COVID-19 също е по вина на изпълнителя, тъй като. е изцяло в следствие от първоначалното забавяне. Забавянето, поради доставката и монтирането на асансьорните уредби, води до невъзможност за тяхната първоначална регистрация преди изтичането на договорите на Община Русе за абонаментна поддръжка (към м. декември 2019г. и извън заложения в договора срок). В последствие, това забавяне води и до невъзможност за първоначална регистрация на асансьорите поради извънредната епидемиологична обстановка в страната (в периода м. март - м. май 2020г.). Прието е, че поведението на възложителя и липсата на начисляване на заложените в договора неустойки за забава означава приемане на изпълнението в срок, различен от договорения, тоест, налице е изменение на договора. Прието е, че възложителят също е имал знанието още към момента на подписване на договора с изпълнителя или дори към обявяването на обществената поръчка, че с оглед доставката на техническо оборудване, което подлежи на регистрация и техническо обслужване и в същото време не е предприел действия за обявяване на обществена поръчка за определяне на изпълнител на услуги по първоначален технически преглед, поддържане, ремонтиране и преустройство на асансьори. Отделно, регистрацията на асансьорите и първоначалният технически преглед на асансьорите е била извършена през месец май 2020 г. - около 2 месеца след сключването на договора на 25.02.2020 г., което бенефициентът оправдава с усложнената епидемиологична обстановка. УО на ОПРР не приел тази обосновка за късното регистриране, тъй като епидемиологичната обстановка е установена на 13.03.2020 г. и е имало достатъчно време за извършване на услугата. Договорът не изисква доставка на стоки от чужбина, което да бъде възпрепятствано от затруднения транспорт по време на извънредното положение във връзка с епидемиологичната обстановка. Ако асансьорните уредби бяха доставени и монтирани в срок, съгласно утвърдения линеен график, не би се стигнало до изтичане на договорите на Община Русе за абонаментна поддръжка. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че описаните от УО факти и обстоятелства, отразяващи забавено изпълнение на договора за обществена поръчка, не могат да обосноват извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока за изпълнение на предмета на поръчката, което изменение да съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП. Административният орган свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с извършено необосновано спиране на строителството с акт обр. 10 от 19.08.2019 г. до 18.05.2020 г. Спирането на строителството е извършено във връзка със забавяне на доставката на асансьорната уредба за обекта пешеходна връзка надлез между кв. Родина 3 и кв. Чародейка. От съдържащата се в акт обр. 10 от 19.08.2019 г. таблица на извършените към момента на спирането СМР е видно, че към този момент са извършени преобладаващата част от строителните дейности. Невъзможността на доставяне на договорената асансьорна уредба е мотивирано с писмо от оторизирания представител на производителя на асансьорната уредба Уникен ЕООД, в което се посочва че са налице обективни причини, които налагат удължаване на срока за доставка (без да се излагат какви точно са причините).В хода на административното производство не е изследван въпроса какви са обективните причини за невъзможността договорената асансьорна уредба да бъде доставена в уговорените срокове, а от там да може да се направи и обоснован извод дали е налице действително вина на изпълнителя или не. Обстоятелството, че доставката е отговорност на изпълнителя, което не се спори от страните, не води до автоматичен извод, че невъзможността за своевременно изпълнение на договора в тази му част относно доставка на асансьорна уредба, е именно по вина на изпълнителя, доколкото в писмото на оторизирания представителна производителя се сочи. Решението е правилно. Съгласно количествено-стойностните сметки и на двата обекта е включен вид работа: Доставка, монтаж и паспортизация на асансьорна уредба за 8 лица, 630 кг. без машинно помещение". Изпълнителят е предложил да достави и монтира асансьори, производство на испанската компания Оrоnа", чрез фирма Уникен" ЕООД, официален представител за България. Въз основа на писмо от доставчика на асансьорите Уникен" ЕООД, с което уведомява ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД за невъзможност за изпълнение на позиция за Надлеза Доставка монтаж и паспортизация на асансьорна уредба за 8 лица, 630 кг без машинно помещение, две спирки с панорамна стена"'- 1 брой и на позиция за Подлеза Доставка, монтаж и паспортизация на асансьорна уредба за 8 лица, 630 кг. без машинно помещение" - 2 броя, в предварително установените срокове, са съставени Актове за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството на 19.08.2019 г. Видно от приложената в актовете таблица, в която са описани видовете СМР при спирането на обектите, към дата 19.08.2019 г. не са били изпълнени дейностите по доставка монтаж и паспортизация на асансьорните уредби. Съставен и подписан е акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството на основание забавяне доставката на машини и съоръжения, съгласно чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Задължение на ползвателя на асансьора, в случая Община Русе, е да инициира производство по регистрация в съответната ГД ИДТН. Такъв договор е изискуем и за процедура по първична регистрация в ГД ИДТН. В тази връзка от страна на Община Русе е започната процедура по сключване на договор за поддръжка на асансьорите с лице, вписано в регистъра. При проверка за сключване на договор за техническо обслужване с пряко договаряне е установено, че към този момент изтичат всички договори на общината за абонаментно техническо обслужване на асансьори, разположени в обекти, собственост на Община Русе, което налага изготвяне на цялостна процедура по реда на ЗОП чл. 20, ал.З. В изпълнение на задълженията по ЗОП, с обява СОО-29/18.12.2019 г. е обявена обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет Абонаментно сервизно обслужване на асансьорни уредби в общински обекти, собственост на Община Русе или стопанисвани от второстепенните разпоредители, които не са самостоятелни юридически лица и не са възложители на ЗОП, с 6 обособени позиции. Обособена позиция 6 е с предмет Абонаментно сервизно обслужване на асансьорни уредби на пешеходен подлез по бул. Скобелев" при МГ Баба Тонка" и пешеходен надлез по бул. България" между ж.к. Родина и кв. Чародейка. Поръчката е с номер 2019-079 и е достъпна на интернет страницата на Община Русе. Видно от публикуваната информация поръчката е частично прекратена за обособени позиции 3 и 6 поради това, че до определения краен срок, включително и след удължаването му по посочените по-горе обособени позиции не е постъпила нито една оферта. На основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП е сключен Договор за абонаментно техническо обслужване ФС-5010 от 25.02.2020 г. за 2 бр./асансьори в пешеходен подлез при МГ Баба Тонка" и 1 бр. асансьорна уредба при пешеходен надлез по бул. България" между ж.к. Родина и кв. Чародейка. След сключването на договора от страна на Община Русе, през месец март 2020 г. е инициирана процедура за регистрация в ГД ИДТН. Предвид усложнената епидемична обстановка от ГД ИДТН в периода от 13.03.2020 г. до 13.05.2020 г. не са извършвани прегледи на асансьорни уредби. Видно от извадка, предоставена от ГД ИДТН, заверените ревизионни книги на асансьорите са получени от представител на Община Русе - В. Иванова на 02.04.2020 г. На 18.05.2020 г. е извършен първоначален технически преглед на асансьорите на подлеза при МГ Баба Тонка" и инспекция на асансьорната уредба на надлеза над бул. България". Предвид горното са отпаднали условията, довели до спирането на строителството и на 18.05.2020 г. са съставени Актове за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството (образец 11). Преди получаване на съответните документи от ГД ИДТН не е възможно съставянето и подписването на констативен акт (обр. 15). Първото спиране на строителството с акт обр. 10 е през м. май 2019 г. поради неблагоприятни атмосферни условия- пороен дъжд и силен вятър за 20 дни и УО не твърди нарушения относно това спиране на строителството. Като нарушение УО приема спирането на строителството с акт обр.10 поради забавяне доставката на асансьорната уредба от 19.08.2019 г до 18.05.2020 г. Същевременно е установил, че на обект "Пешеходна връзка - надлез" е доставен и монтиран асансьор на 14.11.2019 г., за обект "Подлез" не е установил кога е доставен и монтиран асансьорът. Следователно спирането поради забавянето на доставката на асансьор е до 14.11.2019 г., а след това е установено, че към м. декември 2019 година възложителят Община Русе няма сключен договор с регистрирано лице, което съгласно закона може да извършва услуги по първоначален технически преглед, поддържане, ремонтиране и преустройство на асансьори. Обявена е обществена поръчка и на 25.02.2020г. е сключен договор с изпълнител. Във връзка с въведеното извънредно положение в страната поради разпространението на COVID-19 Предвид усложнената епидемиологична обстановка и разпространението на COVID-19, регистрацията на асансьорите и първоначалният технически преглед на асансьорите е извършена през месец май 2020г. и на 18.05.2020 г. са съставени Актове обр. 11 за двата строежа. Следователно от 14.11.2019 г. до 18.05.2020 г. забавата не е по вина на изпълнителя. Този период на забава на строителството е осъществен поради забавяне на възложителя Община Русе, да осигури лице извършващо първоначален технически преглед, поддържане, ремонтиране и преустройство на асансьори е независимо от това кой е бил определен за изпълнител. Обществена поръчка затова е обявена от възложителя на 25.02.2020 г. след който месец е обявено извънредното положение в страната. Не се пояснява от УО какви договори Община Русе за абонаментна поддръжка е имала Община Русе и кога са изтекли, само се сочи, че били изтекли(към м. декември 2019г.), били ли са действащи кам 19.08.2019 г и към 14.11.2019 г. Следователно забавянето във връзка с доставката на асансьорните уредби за което може да отговаря изпълнителя е за периода от 19.08.2019 г. до 14.11.2019 г., а не до 18.05.2020 г., както е приел УО. Както е приел съдът, УО не е разгледал по какви причини е била забавена доставката на асансьорите, за което е имало писма на доставчика им, независимо, че по договора с възложителя доставката е следвало да се осигури от изпълнителя. Представено е писмо на "Уникен" ЕОО, че поради обективни причини се налага удължаване на срока за изпълнение на позиция 39. Когато е извършена регистрацията на асансьорите и първоначални технически преглед на асансьорите през месец май 2020г. на 18.05.2020г. са съставени Актове обр. 11 за двата строежа и на 22.05.2020г. са съставени Констативни актове обр. 15 за предаване на двата строежа от изпълнителя на възложителя. Следователно, не се установя, че забавянето на строителството с 290 дни по причини на изпълнителя, както е приел УО, забавянето на доставката на асансьорите е 86 дни и по обективни причини на доставчика на изпълнителя. Не е налице незаконосъобразно изменение на договора, представляващо нарушение на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, свързано със закъсняла доставка и монтаж на асансьорна уредба. С оглед на това следва да се възприеме становището на прокурора по делото, че извършената промяна е в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП доколкото промяната на срока на изпълнение на договора и на хронологичната последователност на изпълнението му, се дължи на обстоятелства, които възложителят не е могъл да предвиди, а възникнала необходимост от изменение не води до промяна на предмета на договора. В разглежданият случай е без значение дали възложителят и изпълнителят са подписали споразумение или не по отношение на удължения срок на поръчката. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение