Решение № 6452 от 15.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Образувано е по касационна жалба на Национален център по заразни и паразитни болести (НЦЗПБ), подадена чрез пълномощник, против Решение 6442/03.11.2022 г. по адм. дело 2231/2022 г. на Административен съд София град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу Решение 16-57 от 09.02.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОПНОИР). С цитираното решение за констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на НЦЗПБ е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПНОИР за допустими за финансиране по ОПНОИР разходи, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по Договор 172/24.03.2021 г. с изпълнител Ес Джи Пи - Био Дайнамикс ООД на стойност 92 500 лв. без ДДС, съответно 111 000 лв. с ДДС, Договор 5/14.01.2021 г. с изпълнител Лабтех ЕООД на стойност 25 700 лв. без ДДС, съответно 30 840 лв. с ДДС и Договор 6/15.01.2021 г. с изпълнител Данр Фарма ЕООД на стойност 33 149, 52 лв. без ДДС, съответно 39 779, 42 лв. С ДДС. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт. Счита изводите на съда за наличие на ограничително изискване за неправилни. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж , чрез пълномощник, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу срещу Решение 16-57 от 09.02.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПНОИР, с което е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПНОИР за допустими за финансиране по ОПНОИР разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по Договор 172/24.03.2021 г. с изпълнител Ес Джи Пи - Био Дайнамикс ООД на стойност 92 500 лв. без ДДС, съответно 111 000 лв. с ДДС, Договор 5/14.01.2021 г. с изпълнител Лабтех ЕООД на стойност 25 700 лв. без ДДС, съответно 30 840 лв. с ДДС и Договор 6/15.01.2021 г. с изпълнител Данр Фарма ЕООД на стойност 33 149, 52 лв. без ДДС, съответно 39 779, 42 лв. С ДДС. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството си на УО е сключила Административен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект BG05M20P001-1.002-0001 Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионална развитие по Приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., със следните бенефициери: Национален център по заразни и паразитни болести, Институт по Микробиология Стефан Ангелов към Българска Академия на Науките, Национален Диагностичен Научноизследователски Ветеринарно Медицински Институт и Медицински институт към Министерство на вътрешните работи. Национален център по заразни и паразитни болести, в качеството си на възложител, е провел открита процедура, съгласно чл. 20, ал. 1 ЗОП, с уникален номер в РОП: 01785-2020-0008, с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на апаратура по проект BG05M20P001-1.002-0001,финансиран от ОП НОИР 2014- 2020 г., процедура BG05M20P001-1.002, Изграждане и развитие на ЦК 3 обособени позиции, в резултат на която са сключени договори: ОП 1: Договор 173 от 24.03.2021 г. с изпълнител ЕС ДЖИ ПИ - БИО ДАЙНАМИКС ООД, гр. София на стойност 92 500, 00 лева без ДДС; ОП 2: Договор 5 от 14.01.2021 г. с Лабтех ЕООД, гр. Пловдив на стойност 25 700, 00 лева без ДДС; ОП 3: Договор 6 от 15.01.2021 г. с Данс фарма ЕООД, гр. София на стойност 33 149, 52 лева без ДДС, представени с искане за плащане с подаден пакет отчетни документи 8 от 30.08.2021 г. в ИСУН 2020. При възлагането на обществената поръчка в т. 3.6 от Раздел II Изисквания за изпълнение на поръчката - част от документацията за участие, възложителят е поставил допълнително изискване към участниците Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България." Според УО така заложено изискването Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България налага задължение за всеки един потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане на стоките на съответния производител на територията на Република България. Във връзка с подаден пакет отчетни документи 8 от 30.08.2021 г. в ИСУН 2020 по проект BG05M20P001-1.002-0001 Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология е извършена проверка на документи на проведената открита процедура по ЗОП. Установено е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), касаещо заложеното изискване на изрична оторизация на стоките на територията на Република България. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ Управляващият орган е дал възможност на НЦЗПБ да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като е изпратил в ИСУН 2020 писмо изх. 16-57/20.12.2021 г. от ръководителя на УО за стартиране на производство по определяне на финансова корекция, с кореспонденция peг. BG05M20P001-1.002-0001-C04-M216 от 20.12.2021 г. В законоустановения срок чрез ИСУН 2020 с кореспонденция peг. BG05M20P001-1.002-0001-С04-М218 от 04.01.2022 г. бенефициерът - възложител на поръчката е подал своето възражение. На 09.02.2022 г. е издадено Решение 16-57 от 09.02.2022 г. на Ръководителя на УО по ОПНОИР, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПНОИР за допустими за финансиране по ОПНОИР разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по Договор 172/24.03.2021 г. с изпълнител Ес Джи Пи - Био Дайнамикс ООД на стойност 92 500 лв. без ДДС, съответно 111 000 лв. с ДДС, Договор 5/14.01.2021 г. с изпълнител Лабтех ЕООД на стойност 25 700 лв. без ДДС, съответно 30 840 лв. с ДДС и Договор 6/15.01.2021 г. с изпълнител Данр Фарма ЕООД на стойност 33 149, 52 лв. без ДДС, съответно 39 779, 42 лв. С ДДС. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на НЦЗПБ като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По делото е установено безспорно, че в документацията е заложено следното изискване: Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България". Според УО така поставеното изискването е ограничително на база необосновани национални изисквания, тъй като са възпрепятствани да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България, а имат обща оторизация. Този извод на УО е неправилен. Общата оторизация дава право на лицето да предлага стоките на съответния производител навсякъде по света включително и в България. Следователно ако едно лице има обща оторизация то има право да предлага стоките на конкретния производител и на територията на Република България. Специалната оторизация е само за една или няколко държави - напр. само за България. Така както е формулирано изискването дава възможност както на лицата, които имат оторизация само за България така и на онези, които имат обща оторизация да участват в процедурата, доколкото в условието не е записано, че трябва да имат оторизация само и единствено за България. Право да предлагат стоките на съответен производител на територията на Република България имат както лицата, които имат обща, така и тези, които имат специална оторизация само за България, но не и тези, които имат оторизация само за друга държава, различна от България, тъй като те по принцип нямат право да предлагат тези стоки в България. Следователно процесното изискване, така както е формулирано, не е ограничително по отношение на лицата, които имат обща оторизация. От изложеното следва, че констатираното от УО нарушение на ЗОП не е налице. Органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно. Като е стигнал до извод, различен от горния, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за определяне на финансова корекция на НЦЗПБ бъде отменено като незаконосъобразно. При този изход на спора, основателна и доказана се явява претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. Предвид изложеното и на основание чл.143 АПК Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е ответникът, следва да бъде осъдено да заплати на касатора съдебни разноски в общ размер на 663,30 лева (шестстотин шестдесет и три лева и 30 стотинки), от които 200 лева - за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции и 463,30 лева държавна такса за двете съдебни инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,