Решение № 1957 от 23.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8533/2014 г.

Решение № 1957 от 23.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8533/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "ЕСБ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Искър, ул. "Мюнхен" № 14, представлявано от управителя Борис Крумов Стоянов, срещу Решение № 678/27.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 480/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 14 от 28.03.2014 г. на кмета на община Панагюрище за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на машини и оборудване по проект: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Панагюрище" по две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Доставка на машини и съоръжения и обучение на персонала" и Обособена позиция 2: "Доставка на съдове и техника за транспортиране на разделно събиране на "зелени" отпадъци", в частта му по обособена позиция № 1.

Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно и необосновано, некореспондиращо с доказателствата по преписката, образувана пред Комисията за защита на конкуренцията (погрешно посочена в жалбата Комисия за защита на личните данни). По подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено, както и отменено решението на кмета на общината и делото върнато като преписка на възложителя със задължителни указания по прилагането на закона и обявяване на процедурата отново. Претендира присъждане на направените по делото разноски, в това число държавна такса и адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа подадената касационна жалба и моли да бъде уважена.

ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Кмета на Община Панагюрище, не заявяват становища по жалбата.

Заинтересованата страна "Евромаркет Кънстракшън" АД, гр. София също не взема отношение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба по оплакванията за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП следва да се остави без уважение. Оплакването за необсъдени възражения по несъответствие на обекта и предмета на поръчката на изискването за яснота в чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП е нововъведено и не следва да се разглежда извън контекста на възраженията, обсъдени от КЗК с оглед предмета на спора по жалбата - незаконосъобразно отстраняване от участие в обществената поръчка. В хода на проверката е констатирана грешка на помощния орган при съпоставяне на офертата с позицията. Дадена е равна възможност по чл. 68, ал. 8 ЗОП за прилагане на документи, че кандидатът отговаря на въведените от възложителя на основание чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП минимални изисквания за технически възможности и опит. Непредставянето на допълнителни документи за опит в доставка на оборудване и машини във връзка с обособена позиция 1 - инсталация за компостиране и съоръжения за депо - неопасни отпадъци освен приложения документ за булдозер - за товар и превозване, мотивират отстраняването.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на "ЕСБ" ЕООД, гр. София е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от надлежното съобщаване на решението по факса с резултат "ОК" на датата 04.06.2014 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 678 от 27.05.2014 г. по преписка № КЗК - 480/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-771/7.04.2014 г., подадена от "ЕСБ - София" ЕООД срещу Решение № 14/28.03.2014 г. на кмета на община Панагюрище за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за доставка на машини и оборудване по проект: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Панагюрище" по две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Доставка на машини и съоръжения и обучение на персонала" и Обособена позиция 2: "Доставка на съдове и техника за транспортиране на разделно събиране на "зелени" отпадъци", в частта му по обособена позиция № 1 и

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възлагане на разноски, направено от "ЕСБ - София" ЕООД.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 ЗОП от заинтересован участник по смисъла на § 1, т. 6в от Допълнителни разпоредби на ЗОП, пред компетентен орган и се явява допустима, но по същество е неоснователна.

По-конкретно за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно отстранен от участие, защото според него е представил всички изискуеми документи, а комисията е допуснала нарушение, като е изискала представянето на втори договор, каквото условие не е разписано от възложителя в документацията. В тази връзка от документацията за участие КЗК е установила, че в обявлението за обществена поръчка възложителят е заложил изискването участниците да представят "списък-декларация по образец, съдържащ описание на основните изпълнени договори, в зависимост от датата, на която участникът е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение за по-важните доставки, с които документи да удостоверят, че са изпълнили през последните 3 години успешно "поне по един договор, включващ доставка на промишлени машини и съоръжения за всяка от обособените позиции, за които кандидатства". Видно от приложената по преписката оферта на "ЕСБ - София" ЕООД, дружеството участва по обособена позиция 1. Действително, както е отбелязал жалбоподателя, при разглеждане на съдържанието на Плик № 1 от офертата му, комисията по чл. 34 от ЗОП е приела, че офертата е по втората обособена позиция и е изискала представянето на документи, изискуеми по нея. Посоченото нарушение обаче е било санирано с последващите действия на комисията. След получаване на писмото и допълнително представените от участника документи, помощният орган на възложителя е констатирал допуснатата грешка, като е направил повторна проверка на документите в Плик № 1 на "ЕСБ - София" ЕООД, този път съотнесени към изискванията по обособена позиция 1. По този начин на дружеството е предоставена равна възможност с тази на останалите участници да отстрани констатираните несъответствия, като му е определен законоустановеният срок от 5 работни дни. В Протокол 1а комисията е констатирала, че липсват документи, удостоверяващи съответствието с минималните изисквания за технически възможности и опит, а именно доказателства за изпълнен през последните три години успешно поне един договор, включващ доставка на промишлени машини и съоръжения - за обособена позиция 1, съгласно посочените в техническата спецификация машини, съоръжения и оборудване. Помощният орган на възложителя ясно е посочил порока, който следва да бъде отстранен чрез допълнително представените документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Затова КЗК не е кредитирала доводите на жалбоподателя, че му е изискано представянето на втори договор. Според КЗК от формулираното становище на комисията става ясно, че нередовността не е в следствие на броя на представените договори, а в предмета им. В протокола е изрично посочено, че предметът на изискуемия изпълнен договор следва да обхваща посочените в техническата спецификация машини, съоръжения и оборудване. Такова е и изискването, заложено от възложителя в обявлението, като също там е направено и описанието на машините и съоръженията, който следва да бъдат доставени. Те са разделени в две графи: Инсталация за компостиране и Машини и съоръжения към депо за неопасни отпадъци. В графа "Машини и съоръжения към депо са неопасни отпадъци" под точка 1 е посочен "компактор - 1 бр. ". Наред с него са посочени още 18 машини и съоръжения и още 4 такива в графа "Инсталация за компостиране", всички част от доставката, предмет на обособена позиция 1. КЗК е приела, че не може да бъде кредитирано становище, че обхватът на изискания договор следва да е само за някоя от машините или съоръженията, описани в обявлението и разгледани подробно в техническата спецификация. КЗК е посочила, че чрез нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП на възложителя е дадено право да изисква списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. Целта на посочената възможност е да бъде доказана техническата възможност на участника да изпълни предмета на поръчката, в съответствие с изискванията на възложителя. Представянето на договор за доставка на една машина от 24 машини и съоръжения, предмет на доставката по обособената позиция не може да бъде доказателство за техническите възможности на дружеството за изпълнение на предмета по обособената позиция. КЗК е констатирала, че представеният от "ЕСБ - София" ЕООД списък с договори е съставен от един договор, чийто предмет е доставката на верижен булдозер (компактор) и референция за него. След прилагането на хипотезата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и изискването на допълнителни документи по обособена позиция 1, участникът е представил описания договор за доставка и референцията към него. С така представените документи "ЕСБ - София" ЕООД е доказало, че е доставило компактор, като комисията правилно е приела, че участникът не отговаря на предварително заложените от възложителя условия и го е предложила за отстраняване. Възложителят е възприел тези констатации на комисията и въз основа на тях е издал Решение № 14/28.03.2014 г. за класиране на участниците, с което е отстранил "ЕСБ - София" ЕООД от участие и това решение на кмета на община Панагюрище е законосъобразен индивидуален административен акт, който КЗК е счела, че следва да бъде оставен в сила.

При този изход на преписката с оглед законосъобразността на обжалваното решение, КЗК е приела, че претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Жалбата на "ЕСБ - София" ЕООД, гр. София до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК - 480/2014 г., е насочена срещу Решение № 14 от 28.03.2014 г. на кмета на Община Панагюрище.

С това решение е обявено класирането на участниците съгласно обявения критерий за оценка "Най-ниска цена" в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за доставка на машини и оборудване по проект: "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Панагюрище" по две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Доставка на машини и съоръжения и обучение на персонала" и Обособена позиция 2: "Доставка на съдове и техника за транспортиране на разделно събиране на "зелени" отпадъци", както следва: За Обособена позиция № 1: Първо място "Евромаркет Кънстракшън" АД, гр. София, За Обособена позиция № 2: Първо място "Консорциум Алдира Екоджен" ДЗЗД; Второ място "Би Ем Лизинг-Трейд" АД, гр. София; Трето място "Бакстрейд" ЕООД, гр. София; Четвърто място "Терра България" ЕООД, гр. София; Пето място "Евромаркет Кънстракшън" АД, гр. София; Шесто място "Елкопласт Ц" ООД, Чехия, като за изпълнители на обществената поръчка са определени класираните на първо място участници по двете обособени позиции. Със същото решение е отстранен участника "ЕСБ София" ЕООД, гр. София за обособена позиция № 1, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, като са посочени конкретни мотиви.

И съдебният състав, както и съставът на КЗК достига до извода, че участникът "ЕСБ - София" ЕООД, гр. София е отстранен законосъобразно от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, която е открита с Решение № 32 от 20.12.2013 г. на възложителя.

С решението за откриване са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП.

В раздел III. 2.3) от Обявлението "Технически възможности" възложителят е изискал като минимално ниво участникът да е изпълнил през последните три години, считано от датата, посочена като крайна за получаване на офертите, успешно поне по един договор, включващ доставка на промишлени машини и съоръжения за всяка от обособените позиции, за които кандидатства.

Безспорен е факта, че "ЕСБ - София" ЕООД, гр. София участва само по Обособена позиция № 1.

Първоначално допуснатото объркване на комисията на възложителя, че той участва за Обособена позиция № 2 е коригирано видно от Протокол № 1а от 17.03.2014 г., от който се установява, че комисията е извършила повторно проверка на документите в Плик № 1 и на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП е изискала от участника да представи документи, които удостоверяват съответствието с минималните изисквания за технически възможности и опит, а именно доказателства за изпълнен през последните три години, считано от датата, посочена като крайна за получаване на офертите, успешно поне един договор, включващ доставка на промишлени машини и съоръжения за Обособена позиция № 1, съгласно посочените в техническата спецификация машини, съоръжения и оборудване.

Видно от Техническата спецификация - част от Документацията за участие - Приложение № 16, процесната Обособена позиция № 1 - "Доставка на машини и съоръжения и обучение на персонала" е разделена на три. Дали и как може да се нарече - графа, раздел, точка или част, е без значение за отразеното в обхвата на дейността на изпълнителя.

В (условно наречената) точка 3.1.1 "Инсталация за компостиране" са изброени следните четири вида доставки: 3.1.1.1. Мобилна дробилка за зелени отпадъци - дизел, 3.1.1.2. Самоходен обръщач на купове, 3.1.1.3. Ротативно барабанно сито и 3.1.1.4. Термометър за следене температурата в куповете при компостирането.

В точка 3.1.2. "Машини и съоръжения към депо за неопасни отпадъци" са посочени 19 вида доставки: 3.1.2.1. Компактор, 3.1.2.2. Булдозер до 170 к. с., 3.1.2.3. Самосвал, 3.1.2.4. Челен товарач с обем на коша до 2м3, 3.1.2.5. Дизелагрегат 63 kVa, 3.1.2.6. Електронен кантар със софтуер, 3.1.2.7. Автомивка - пароструйка, 3.1.2.8. Електронивомер, 3.1.2.9. Секундомер, 3.1.2.10. Механичен пробовземач, 3.1.2.11. Механичен уред за измерване на температурата, електропроводимостта и окислително-редукционния потенциал на водите, 3.1.2.12. Редокс потенциал кондезиометър, 3.1.2.13. Уред за определяне на солевия състав на водата, 3.1.2.14. Уред за определяне на Ph, 3.1.2.15. Портален монитор, 3.1.2.16. Електронно оборудване (компютър, принтер, монитор) и софтуер, и UPS 92, 3.1.2.17. Климатик за осигуряване на микроклимат (студено/топло) необходим за компютрите и тяхната работа, 3.1.2.18. Инсталация за високотемпературно изгаряне на биогаза на факел, 3.1.2.19. Доставка и монтаж на комплект бариери.

Същото е описанието на машините и съоръженията в Решението за откриване на процедурата № 32 от 20.12.2013 г. в раздел IV. 1) Описание на предмета на поръчката, както и в Обявлението за обществената поръчка в раздел II. 2.1) Общо количество или обем, където също има разграничение в Обособена позиция № 1 - в част I. "Инсталация за компостиране" са изброени същите четири вида за доставяне, а в част II. "Машини и съоръжения към депо за неопасни отпадъци" са посочени същите 19 вида за доставяне.

Няма спор, че участникът "ЕСБ - София" ЕООД е представил един договор и референция към него само за доставка на машина "DRESSTA TD 15 M LA". Дори да се приеме твърдението му, че тази машина изпълнява функциите и на булдозер и на компактор и предвид означението LA в наименованието на машината, същата е специализирана за работа на сметища, то Компактора и Булдозера са изброени във втората част на Обособена позиция № 1, а именно касаеща "Машини и съоръжения към депо за неопасни отпадъци". Няма представен сключен и респективно успешно изпълнен договор (който доказва опит) за доставка по първата част на Обособена позиция № 1, а именно касаеща "Инсталация за компостиране". Обособена позиция № 1 е наименована "Доставка на машини и съоръжения и обучение на персонала", следователно изискванията на възложителя участникът да е изпълнил през последните три години, считано от датата, посочена като крайна за получаване на офертите, успешно поне по един договор, включващ доставка на промишлени машини и съоръжения се отнася и за договор по частта "Инсталация за компостиране", какъвто няма представен.

Затова в съответствие със закона комисията на възложителя е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

Този извод не може да се промени предвид представения отговор на възложителя - кмета на Община Панагюрище от 04.02.2014 г. до всички участници, което на практика представлява разяснение по смисъла на чл. 29 от ЗОП, че ще допусне до разглеждане оферта, която предлага машина Компактор, чиято конструкция е създадена с цел да уплътнява ТБО с два цели барабана. В конкретния случай проблемът не е в параметрите и качествата на Компактора и дали се изменя техническата документация в нарушение на чл. 27а от ЗОП, а в липсата на договор за доставка по частта "Инсталация за компостиране" на Обособена позиция № 1.

Дали обособената позиция се разделя на части, точки, раздели или графи (както е приела КЗК) е без значение за факта, че тази обособена позиция действително се състои от три части независимо как са наречени.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че комисията въвежда ново изискване, което не присъства нито в документацията, нито в обявлението, нито в последващите указания, като изисква допълнителни документи за доказването на технически възможности и опит, чрез представяне на успешно изпълнен поне един договор. Комисията на възложителя има предвид представения вече договор, но той касае втората част на Обособена позиция № 1 с наименование "Машини и съоръжения към депо за неопасни отпадъци", а искания т. н. втори договор следва да се отнася за първата част на Обособена позиция № 1 с наименование "Инсталация за компостиране".

Според формулираните изисквания в раздел III. 2.3) от Обявлението "Технически възможности", възложителят е изискал като минимално ниво участникът да е изпълнил през последните три години, успешно поне по един договор, включващ доставка на промишлени машини и съоръжения. В този вид изискванията на възложителя са предварително обявени и са влезли в сила.

Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 37/2006 г., която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 31 изменения и допълнения на ЗОП), "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 (редакцията е преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г.), а според т. 3 - "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя", като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие.

На това място следва да се отбележи, че обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват от възложителя още с решението за откриване на процедурата и има възможност да бъдат обжалвани своевременно в срока по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, поради което възражения, че обектът и предметът на поръчката не са ясно посочени съгласно нормата на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, е недопустимо да бъдат обсъждани както от КЗК, така и от ВАС.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, а останалите страни не са направили искане за присъждане на такива, поради което и съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,