Решение № 5521 от 14.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8556/2014 г.

Решение № 5521 от 14.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8556/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Бат Секюрити" ЕООД, гр. София, срещу решение № 3007 от 8.05.2014 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по адм. д. № 11955/2013 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт (РА) № 2251300173 от 26.08.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 1978 от 19.11.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София относно отказано право на данъчен кредит (ДК) по фактури № 59/30.04.2010 г., № 80/31.05.2010 г. № 87/29.06.2010 г., издадени от "Хасеп Системс" ЕООД. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа, че съдът неправилно е отказал право на ДК по фактури № 80/31.05.2010 г. и № 87/29.06.2010 г., независимо, че е признал същото право по фактури № 21/26.01.2010 г., № 27/26.02.2010 г. и № 42/30.03.2010 г. със същия предмет и доставчик - "униформено работно облекло". Поддържа, че по спорните фактури са налице приемо-предавателни протоколи (ППП) и списъци на лицата, на които са предоставени съответните облекла, които обсъдени съвкупно с приета по делото съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ) установяват фактическото изпълнение на доставките по фактурите. Относно фактура № 59/30.04.2010 г. поддържа, че е налице реалност на доставката с оглед прието заключение на съдебно-техническа експертиза (СТЕ) услугата по спорната фактура е извършена във връзка с въвеждането на системите по ISO 9001:2000, BS OHSAAS 18001:2007 относно система за управление на качеството (СУК) и система за управление на здравето и безопасността при работа (СУЗБР). Допълнителни съображения излага в писмени бележки от 15.04.2015 г., в които поддържа наличие на основание за нищожност на РА поради неправилно приложение на § 35 от ПЗР на ДОПК (ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г.), тъй като ревизионното производство е повторно и образувано със ЗВР № 1107947 от 7.07.2011 г., т.е. висящо към 1.01.2013 г., поради което органът, компетентен да издаде РА е следвало да бъде определен със ЗОКО, каквато в случая няма издадена. Претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и по същество на спора да прогласи РА за нищожен, алтернативно да го отмени. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София оспорва жалбата. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба по отношение на фактури № 80/31.05.2010 г. и № 87/29.06.2010 г. и за неоснователност на жалбата по отношение на фактура № 59/30.04.2010 г. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред административния съд РА № 2251300173 от 26.08.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 1978 от 19.11.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София, на касатора са установени допълнителни задължения по ЗДДС: главница в размер на 43 000.00 лв. и лихви за забава в размер на 14 728.51 лв. в резултат на отказано право на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, вр. чл. 6 и чл. 9 ЗДДС по фактури, издадени от "Хасеп Системс" ЕООД поради липса на реални доставки. Административният съд е отменил РА относно по фактури № 21/26.01.2010 г., № 27/26.02.2010 г. и № 42/30.03.2010 г. като е приел, че реалността на доставките се доказва с приемо-предавателни протоколи и списъци на работниците, получили облеклата. Относно фактури № 80/31.05.2010 г. и № 87/29.06.2010 г. съдът е приел, че не е доказана реалността на доставката, тъй като липсвали доказателства за реалното й изпълнение - приемо-предавателни протоколи и договор за възлагане на поръчката. Съдът е приел, че е налице реалност на доставките по фактури № 40/29.03.2010 г. и № 57/29.04.2010 г. с предмет обучение на персонала, предвид наличието на списъци със служители, преминали обучението, и обясненията на физическото лице Цветанка Иванова Веселинова, извършила обучението въз основа на граждански договор с "Хасеп Системс" ЕООД. По отношение на фактура № 59/30.04.2010 г. РА е потвърден с мотив, че не е представен резултата от вътрешния одит. Така постановеното решение е неправилно поради неправилно приложение на закона. Не е налице визираното от представителя на ВАП противоречие между мотиви и диспозитив на обжалваното решение. В мотивите съдът е посочил, че следва да се отмени РА относно фактури № 40/29.03.2010 г. и № 59/30.04.2010 г., но предвид предходно изложените на две страници мотиви относно реалността на доставките на услуги "обучение на персонала", повече от ясно е, че е формирана воля за отмяна на фактури № 40/29.03.2010 г. и № 57/29.04.2010 г. Посочената фактическа грешка в мотивите и диспозитива на решението по никакъв начин не са затруднили страните при възприемане на действителната воля на съда. Основателно е възражението на касатора за нищожност на РА поради издаването му от некомпетентен орган по приходите. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяна на РА № 2101200362 от 9.05.2012 г. с решение № 2599/5.11.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението". Първоначалната ревизия е възложена със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1107947 от 7.07.2011 г. След отмяната на РА с решение № 2599/5.11.2012 г. и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова заповед за възлагане на ревизия № 1300051 от 6.02.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./ предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията чрез издаване на ЗВР № 1300051 от 6.02.2013 г., и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 1.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано със ЗВР № 1107947 от 7.07.2011 г. и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № 2101200362 от 9.05.2012 г., е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т.е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № 2251300173 от 26.08.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София бъде обявен за нищожен. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,