Решение № 7658 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13003/2010 г.

Решение № 7658 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13003/2010 г., I о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив при ЦУ на НАП против Решение № 1217 от 23.08.2010 г. на Пловдивски административен съд по адм. д. № 17 по описа за 2010 г., в частта му, с която по жалба на "Фин Инвест" ЕООД гр. Хасково, ул. "Патриарх Евтимий" № 1, представлявано от управителя Евелин Димов Георгиев, е отменен ревизионен акт /РА/ № 260900265 от 30.09.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП Хасково, потвърден с Решение № 806/26.11.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив при ЦУ на НАП, в частта му, с която на дружеството за данъчни периоди м. 02, 04, 07, 10 и 12. 2007 г. и м. 01-04.2008 г. е начислен допълнително ДДС в размер на 773 909, 82 лв. и съответни лихви.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се: 1/ в неправилно прилагане на чл. 25, ал. 6 вр. чл. 86 ЗДДС относно извършените плащания по предварителни договори за покупко-продажба на недвижими имоти, приети като необлагаеми, вместо като частични авансови плащания, които са облагаеми; 2/ в неправилно прилагане на чл. 45, ал. 2, изречение последно и чл. 25, ал. 6 вр. чл. 86, ал. 2 ЗДДС относно получените плащания по предварителни договори за прехвърляне на право на строеж, прикриващи продажби на недвижими имоти-апартаменти в завършен вид. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на разноски.

Ответникът по жалбата "Фин Инвест" ЕООД гр. Хасково, чрез адв. адв. Койкова и Пейчинов, я оспорва по съображения в писмено становище. Иска оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима, но неоснователна, поради следното:

Не е било спорно по делото, че след 01.01.2007 г. ревизираното лице, собственик на поземлени имоти в к. к. Слънчев бряг и гр. Банско, след започване на строителство в имотите на сгради и преди издаване на Удостоверение за завършването на сградите в груб строеж, сключва предварителни договори, с които, в качеството си на продавач, се задължава да продаде на купувачите право на строеж за построяване на конкретни обекти и задължение за изграждане на същите.

1. Съгласно раздел II от сключените предварителни договори са посочени цени и начин на плащане. В чл. 3, ал. 1 са посочени сроковете и сумите, съобразно които купувачът заплаща имота, като е посочено, че сумите по б. "а" - резервационна такса и б. "б", които са част от цената на имота, на осн. чл. 93 ЗЗД, ще служат като задатък. В данъчни периоди м. 02, 04, 07, 10, 12.2007 г. и м. 02.2008 г. РЛ получило от потенциални купувачи такива суми, на посоченото основание в предварителните договори без да издава данъчни фактури и да начислява ДДС по тях, за които суми органите по приходите приели, че представляват частични авансови плащания, които са облагаеми на осн. чл. 25, ал. 6 ЗДДС, поради което начислили ДДС в размер общо на 10 753,17 лв. и съответни лихви.

2.Органите по приходите приели, че след 01.01.2007 г. РЛ е извършило прикрити продажби на апартаменти в завършен вид под формата на предварителни договори за прехвърляне на право на строеж. Целта на това, според тях, било разделянето на стойността на доставката на освободена- прехвърляне на правото на строеж и облагаема-доставка на недвижимия обект на собственост, като в освободената доставка е по-голямата част от продажната цена, при което е установено, че фактурираното право на строеж значително надвишава вложените средства по покупката на парцела и извършените СМР. Ревизиращите поддържали, че привидните предварителни договори за прехвърляне на право на строеж били нищожни като сключени с цел заобикаляне на закона, а прикритите продажби на обекти на недвижима собственост били действителни и са възникнали на датите на сключване на нищожните договори. Извършените плащания по предварителните договори ревизиращите приели като авансови плащания по облагаеми доставки, подлежащи на облагане, поради което начислили върху тях общо сумата 763 156,65 лв. и съответни лихви

За да отмени РА в посочените части, първоинстанционният съд е приел, че обложените плащания не представляват облагаеми доставки по смисъла на чл. 6, ал. 1 ЗДДС, защото към момента на сключване на окончателните договори за отстъпване на суперфиция по нотариален ред, сградите не са били изградени в груб строеж, поради което за тези прехвърляния се прилага чл. 45, ал. 2 ЗДДС и по направените авансови плащания срещу тези прехвърляния не се дължи ДДС нито авансово, нито окончателно.

Съгласно чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС, освободена доставка е прехвърлянето на правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда. Учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля правото на строеж. В правото на строеж не се включват извършените строително-монтажни работи. С основание съдът е приел, че при допусната от ЗДДС възможност за различен режим на облагане на сделките по прехвърляне на право на строеж /доизграждане на сградата в груб строеж/ и уговорената строителна услуга, свободата на договаряне не може да бъде ограничавана относно вида на сключения договор. Само обстоятелството, че договорът за отстъпване на право на строеж е освободена доставка, при посоченото условие, не означава че такава сделка е сключена с цел заобикаляне на данъчния закон. Обосновано съдът е приел и че е недоказано основното възражение на приходната администрация, че в освободената доставка е по-голямата част от продажната цена, тъй като в ревизионното производство не са събирани доказателства за стойността на двете доставки. Отделно от това, твърдението на касатора относно наличието на относителна симулация е такова по спор за гражданско право, който не може да бъде разрешаван инцидентно в административния процес. Дори да се приеме допустимостта на подобно инцидентно решаване на гражданско-правен спор, преюдициален за данъчното облагане, от гражданско-правна, гледна точка не може да се приеме, че са налице действителни прикрити сделки по продажба на недвижими имоти най-малкото по две причини: най-напред, условие за действителност на сделката по прехвърляне на недвижим имот е нотариалната форма, така че няма как на датите на сключване на предварителните договори за учредяване на суперфиция това условие да е налице за твърдяните прикрити сделки. В същото време, предварителният, както и окончателният договор за продажба на обект от сграда, която не е изградена в груб строеж, е относително недействителен поради липса на годен обект до момента на завършването на сградата до този етап, а в случая няма спор, че както предварителните, така и окончателните договори са сключени преди този момент.

Предвид всичко изложено, съдебното решение в обжалваната част следва да бъде оставено в сила, като на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски за касационната инстанция в размер на 37 500 лв.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на първо "а" отделение