Решение № 10534 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3908/2020 г.

Решение № 10534 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3908/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Дългопол, срещу Решение № 90/28.01.2020 г. по адм. д. № 3051 от 2019 г. по описа на Административен съд – Варна, с което е отхвърлена жалбата на Общината срещу Уведомително писмо № 293/7. 2 от 30.09.2019 година на Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" - РА в частта, с която са направени корекции в проектобюджета на проектно предложение с идентификационен № BG06 RDNP001-7. 008-0010 на процедура за подбор на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година. Касационният жалбоподател твърди, че първоинстанционният съд е допуснал нарушения на материалния закон и е постановил необосновано решение - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е направил разграничение между капиталови и оперативни разходи. Счита, че заложените в проектното предложение разходи за монтаж и демонтаж на скеле и предпазни мрежи не съставлявали оперативни разходи, поради което не са недопустими разходи по смисъла на т. 5 от раздел 14. 3 на условията за кандидатстване. Твърди, че съдът неправилно е приел за неоснователни аргументите, че съкращаването на минималния определен срок с един ден не е довело до нарушение на принципа на конкурентоспособността, публичността и прозрачността. На следващо място твърди, че обжалваният административен акт съдържал единствено фактически основания за издаването му, поради което трябвало да бъде отменен на основание чл. 146, т. 2 вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В условията на евентуалност се твърди, че попадал в хипотезата на б. "г" от т. 20 на раздел 21. 2 от условията за кандидатстване. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. В откритото съдебно заседание не се явявя и не изпраща представител. Ответникът – Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" не е взел становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на първоинстанционния съд следва да се остави в сила, тъй като не са налице сочените от касатора основания. Производството пред Административен съд – Варна е образувано по жалба на Община Дългопол срещу уведомително писмо № 293/7. 2 от 30.09.2019 година в частта, с която са направени корекции в проектобюджета на проектно предложение с идентификационен № BG06 RDNP001-7. 008-0010 на процедура за подбор на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година. Не са били приети за финансиране заявени разходи в общ размер на 66 626, 24 лева. Първоинстанционният съдът е приел, че със заповед № РД 00-240/12.05.2018 година на заместник министъра на земеделието, храните и горите са били утвърдени Насоки за кандидатстване по процедура чрез подбор "Енергийна ефективност "Реконструкция, ремонт, оборудване и/или обзавеждане на общински сгради, в които се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на тяхната енергийна ефективност" за подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година. Със заповедта са били утвърдени условията за кандидатстване, които са били достъпни на електронен адрес https: //www. eufunds. bg/archive2018/index. php/bg/programen-period-2014-2020 /operativni-programi-2014-2020/item/17859-proekt-na-nasoki-po-podmyarka-7. 2. Жалбоподателят - Община Дългопол е кандидатствала за финансиране по подмярката с проектното предложение № BG06 RDNP001-7. 008-0010 с предмет "Основен ремонт за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в Административна сграда "Б" на Община Дългопол – гр. Дългопол и Многофункционална сграда "Младост" – гр. Дългопол". В проектното предложение е посочено, че стойността на проекта е в размер на 211 728, 12 лева. Видно от оценителния доклад от 10.09.2019 година, се установява, че жалбоподателят е получило 22 бр. точки за проектното си предложение и е бил включен в списъка на проектните предложения за финансиране на процедурата. С писмо № 290/7. 2 от 30.09.2019 г., жалбоподателят е уведомен, че била извършена корекция на проектобюджета, като са приети за недопустими следните разходи: 1. Разходи в размер на 7 188, 90 лева, представляващи разходи за монтаж и демонтаж на инвентарно фасадно скеле и доставка, монтаж и демонтаж на предпазна мрежа; 2. Разходи в размер на 3186 лева, представляващи разходи за монтаж и демонтаж на инвентарно фасадно скеле и доставка, монтаж и демонтаж на предпазна мрежа за ремонт на зала "Младост; 3. Разходи в размер на 4 251, 83 лева, представляващи част от заявени за финансиране непредвидени разходи в размер на 12 915, 30 лева; 4. Разходи в размер на 15 017 лева, представляващи заявени разходи за "Ремонт на покрив на многофункционална сграда, зала "Младост"; 5. Разходи в размер на 26 066, 25 лева, заявени разходи за "Ремонт на покрив на Административна сграда на община Дългопол"; 6. Разходи в размер на 853, 56 лева, представляващи част от разходи в общ размер на 2 700 лева за подготовка и комплектуване на проектно предложение. 7. Разходи в размер на 1 934, 61 лева, представляващи част от заявени за финансиране разходи в общ размер на 5 400 лева за строителен надзор. 8. Разходи в размер на 1 836, 53 лева, представляващи част от заявени разходи в общ размер на 10 500 лева за изготвяне на технически проект. 9. Разходи в размер на 4 170, 69 лева, представляващи част от заявени за финансиране разходи в размер на 5 037, 04 лева,. 10. Разходи в размер на 853, 56 лева, представляващи част от заявен за финансиране разход за управление на проекта в размер на 2 700 лева. 11. Разходи в размер на 1 267, 31 лева, представляващи част от разходи в общ размер на 3 000 лева за авторски надзор. Административният орган е обосновал отказа с това, че заявените разходи надхвърлят 1 на сто от допустимите разходи по т. 1, б. "а" от Раздел 14. 1. "Допустими разходи", които са в размер на 173 269, 37 лева. Недопустимите разходи, които не са били приети за финансиране са в общ размер на 66 626, 24 лева. Първоинстанционният съд е извършил служебна проверка за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, съгласно чл. 168, ал. 1 и чл. 146 от АПК. Приел е, че процесното уведомително писмо е издадено от компетентен орган, по аргумент от чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, издаден в предвидената в чл. 59, ал. 1 от АПК писмена форма и съдържа всички реквизити, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК, включително фактически и правни основания за неговото издаване. Първоинстанционният съд е приел, че определеният с условията за кандидатстване срок за предоставяне на оферти не се основава на Закона за обществените поръчки, поради което не е незаконосъобразно определен. На следващо място е приел, че правилата за финансиране са специфични и са уредени в условията за кандидатстване, приети със заповед на управляващия орган при откриване на процедурата. Жалбоподателят, като кандидат за финансиране по проекта, е бил длъжен да се съобрази с поставените изисквания. Срокът за представяне на оферти е определен, като абсолютно условие за допустимост на разхода, поради което Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) е неприложима. Първоинстанционният съд е приел, че допуснатата грешка при изписването на правното основание и липсата на посочване на правно основание за отказ на финансирането не са съществено процесуално нарушение. Не е установил основания за отмяна на оспорения акт по т. 1, т. 2, пр. 2, т. 4 и т. 5, в частта за определяне на финансиран размер на финансовата помощ, защото не се променял размерът на допустимите разходи за съответните дейности, поради което е отхвърлил жалбата на Община Дългопол. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. В хода на съдебното дирене пред първоинстанционният съд, с допустими от закона способи са събрани доказателства, установяващи относимите към производството факти и обстоятелства. Настоящата инстанция не споделя извода, че предвидените разходи за монтаж и демонтаж на инвентарно фасадно скеле и доставка, монтаж и демонтаж на предпазна мрежа са недопустими за финансиране. В условията за кандидатстване, като допустими разходи са посочени разходи, свързани с прякото изпълнение на строително-монтажните работи, както и непредвидени разходи в размер до 5 % от стойността им. Необходимите за осъществяване на дейности по монтаж и демонтаж на строително скеле и предпазни мрежи разходи, не представляват по своя характер оперативен разход по смисъла на § 1, т. 18 от приложимата Наредба № 12/25.07.2016 г., както и по смисъла на дадената в обяснителните бележки на Условията за кандидатстване дефиницията. Според това определение оперативни разходи са административните разходи и разходите, свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с поддръжка и експлоатация на активите. Доставката, монтажа, а в последствие и демонтажа на съответните конструкции е свързано пряко и непосредствено с осъществяването на строително – монтажните дейности, т. е. със строителството и не представлява дейност по последващо поддържане на активите или разход, свързан с административни услуги, наеми застраховки и т. н. на засегнатите от финансирането активи. Дали в конкретния случай този разход е допустим за подпомагане, следва да бъде преценено от органа, разгледал подаденото от Община Дългопол заявление, след съобразяване и преценка на данните по преписката, свързани с относимостта на конкретната дейност към прякото изпълнение на заложените в проектното предложение строително-монтажни работи. Поради описаното, съдът намира, че оспореното уведомително писмо е незаконосъобразно в частта, касаеща определянето като недопустими разходите, описани в т. 1 предложение първо и в т. 2 предложение второ. При така формулираните по–горе изводи следва да се определи като незаконосъобразно уведомителното писмо и в частите по т. 3, 6, 7, 8, 9, 10 и 11, тъй като размера на недопустимите разходи по всяка от точките е определен без да е съобразен размера на допустимите разходи по смисъла на т. 1, 2, 3 и 4, буква "а" от Раздел 14. 1 "Допустими разходи". Касационната жалба в частта, касаеща решението на първоинстанционния съд досежно определянето като недопустими разходи, описани в т. 4 и 5 от Уведомително писмо № 293/7. 2 от 30.09.2019 година е неоснователна. В хода на административното производство е безспорно установено, че при определяне на условията за допустимост на разходите е въведено изискване кандидатите да събират офертите чрез прилагане на принципа на пазарни консултации съгласно ЗОП, като публикуват на профила на купувача информация относно вида на инвестицията, която ще бъде заявена за финансиране, придружена от техническа спецификация с посочени минимални параметри или подробно описание на актива, като са задължени да определят подходящ срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от 5 работни дни. След като с покана изх. № 7000-215/24.05.2019 година, обявена на сайта на Община Дългопол на същата дата е определен срок за получаване на оферти до 30.05.2019 г., а работните дни в този срок са четири, то е налице нарушение на това изискване. Както правилно е преценил съдебния състав на Административен съд – Варна, обстоятелството, че комисията е заседавала едва на 31.05.2019 година, и че са постъпили три оферти не изключва задължението за спазване на изискванията, свързани с допустимост на разходите. Срока явно е заложен с цел осигуряване на по – широк кръг заинтересовани лица да вземат участие в процедурата, при което в условията на състезателност да се приеме най – изгодната оферта. Това изискване е формално и следва да се съобрази стриктно. Мотивите на административния орган, издал оспорения пред съда акт в тази си част са достатъчно ясни и неизписването на конкретното правно основание за отказ на финансиране по тези два пункта правилно е определено като несъществено процесуално нарушение. Адресата на акта е упражнил гарантираното от закона право на защита, което се установява от изложенията и застъпената от него теза както в хода на първоинстанционното производство, така и в неговата касационна съдебна фаза. Предвид описаното решението на първоинстанционния съд следва да се отмени в частта, касаеща отхвърляне на жалбата на Община Дългопол по отношение на наложените с уведомително писмо № 293/7. 2 от 30.09.2019 година корекции по проектобюджета на проектно предложение с идентификационен № BG06 RDNP001-7. 008-0010 на процедура за подбор на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година, в частта му по т. 1 предложение първо, т. 2 предложение второ, т. 3, 6, 7, 8, 9, 10 и 11 и преписката бъде върната на административния орган за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на настоящото решение. В останала част касационната жалба следва да се остави без уважение като неоснователна. Съобразно изхода на производството, всяка от страните следва да понесе разноските, така както са направени. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение