Решение № 6839 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16158/2009 г.

Решение № 6839 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16158/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК.

Образувано е по 2 жалби съответно на консорциум "Верж Билдинг" и заместник-кмета на община Бургас, и двете срещу решение 1172 от 10.11.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК № 815 от 9.09.2009 г. С обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП е установена незаконосъобразност на решение № 2223 от 18.08.2009 г. на заместник кмета на община Бургас, за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка.

В жалбата на консорциум "Верж Билдинг", гр. Бургас се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. Моли се присъждане на направените разноски.

В жалбата на заместник-кмета на община Бургас също се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се излагат съображения почти повтарящи твърденията в жалбата на консорциума. По изложените съображения се моли, решението да се отмени.

Ответната страна - консорциум "Онтарио-Мелаинвест строй", гр. Бургас чрез процесуалния си представител оспорва и двете жалби. Излага съображения за тяхната неоснователност и моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила.

Останалите участници в консорциумите не са взели становище.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество и за неоснователни, по следните съображения:

С решение № 192 от 20.07.2009 г. заместник-кмета на община Бургас, упълномощен със заповед № 2182 от 15.11.2007 г. от кмета на основание чл. 8, ал. 1 ЗОП във връзка с § 2 ПЗР на НВМОП да организира и провежда процедурите за включените в строителната програма на общината обекти и да сключва договори с изпълнителите на обществените поръчки, в качеството си на възложител, е открил процедура за избор на изпълнител на малка обществена поръчка чрез "открит конкурс" с предмет: "Реконструкция, модернизация и благоустрояване на спортен комплекс "Изгрев", УПИ II, кв. 19, ж. к. "Изгрев", гр. Бургас.

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка на предложенията е икономически най-изгодното предложение, като критериите, показателите, относителната им тежест и начина за определянето им, се съдържат в документацията за участие.

До етапа на оценяване на офертите са били допуснати двама участника, съответно консорциум "Онтарио-Мелаинвест строй" и консорциум "Верж Билдинг". Назначената комисия е оценила предложенията на двамата участника като на първо място е класирала консорциум "Верж Билдинг", а на второ място - "Онтарио-Мелаинвест строй". Решението на комисията е било възприето изцяло от възложителя, който с решение № 2223 от 18.08.2009 г. е обявил класирането и е избрал участника за изпълнител на малката обществена поръчка.

Това решение е било обжалвано от класирания на второ място участник. Жалбата му е била допустима, поради което КЗК я е разгледала по същество.

От обявлението за обществената поръчка и документацията за участие КЗК е установила въведените от възложителя изисквания за икономически и финансови възможности и технически възможности и/или квалификация към участниците, включително и минималните изисквания и начина на доказването им.

В т. III. 2.2 от обявлението "Икономически и финансови възможности", както и в т. 8.11.1 от "Указанията за подготовка на офертата" е заложено изискването участниците да са реализирали общ оборот от СМР на сгради за жилищни и обществени нужди, изграждане, благоустрояване и вертикална планировка на спортни комплекси, както и от изграждане и полагане на настилки на спортни площадки не по-малък от:

• 4 000 000 лв. за последните три години (2206, 2007 и 2008) от СМР на сгради за жилищни и обществени нужди и от изграждане и благоустрояване и вертикална планировка на спортни комплекси и

• 1 600 000 лв. за последните три години (2206, 2007 и 2008 ) от изграждане на спортни площадки.

При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за оборот се отнася общо за обединението. Изискването се доказва с декларация образец № 7, съдържащо информацията за последните три финансови години или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си.

От офертата на консорциум "Верж Билдинг" КЗК е установила, че той е гражданско дружество между "Верж Билдинг" ООД и "Изи Билд България" АД, което е създадено със сключен договор на 7.08.2009 г.

От офертата на "Верж Билдинг" ООД - приложение № 7 е установено, че дружеството е декларирало оборот от 2 915 000 лв., реализиран от СМР на сгради за жилищни и обществени нужди за 2007 и 2008 г.

"Изи Билд България" АД е посочило, че е реализирало оборот от изграждане, благоустрояване и вертикална планировка на спортни комплекси за 2006 г. - 640 000 лв., за 2007 г. - 800 000 лв. и за 2008 г. - 1 110 000 лв.

Оборотът, реализиран от изграждане и полагане на настилки на спортни площадки, реализиран от акционерното дружество е за 2006 г. - 420 000 лв., за 2007 г. - 520 000 лв. и за 2008 г. - 710 000 лв.

КЗК е установила, че "Изи Билд България" АД е учредено на 26.02.2008 г., като в регистъра по партидата на дружеството няма отбелязване на преобразуване или правоприемство, поради което реализираните суми от оборот за 2006 г. и 2007 г. не е взела предвид, защото дружество което не е съществувало не е могло да реализира оборот през това време. КЗК е зачела само реализирания оборот от акционерното дружество през 2008 г., който е 1 110 000 лв. Или оборотът, реализиран от СМР на сгради за жилищни и обществени нужди и изграждане, благоустрояване и вертикална планировка на спортни комплекси за консорциума е общо от 4 025 000 лв.

Оборотът, реализиран от изграждане и полагане на настилки на спортни площадки, според изискването на възложителя е 1 600 000 лв. общо за последните три години. "Верж Билдинг" ООД в приложение № 7 не е декларирало такъв оборот.

"Изи Билд България" АД в приложение № 7 е декларирало оборот за 2008 г. от 710 000 лв. Или сметката показва, че обединението, не отговаря на това минимално изискване на възложителя за икономическо и финансово състояние. КЗК е разгледала и справката, съдържаща се в офертата на "Изи Билд България" АД (червения класьор), в която дружеството е посочило изпълнените обекти за периода 2006-2008 г., която е различна от попълненото приложение № 7, но посоченият в нея оборот за 2008 г. е за 1 300 000 лв. - реализиран от изграждане и полагане на настилки на спортни площадки, поради което е преценено, че обединението, избрано за изпълнител не отговаря на изискването за общ оборот от тази дейност в размер на 1 600 000 лв.

КЗК е извършила проверка за съответствие на консорциум "Верж Билдинг" с изискването на възложителя, посочено в т. III. 2.3 от обявлението и т. 8.11.2 от указанията за подготовка на офертата, според които участниците трябва да са участвали в изпълнението на минимум 5 договора с предмет СМР на сгради за жилищни и обществени нужди с РЗП минимум 1000 кв. м; минимум 5 договора с предмет изграждане, благоустрояване и вертикална планировка на спортни комплекси и минимум 5 договора с предмет изграждане и полагане на настилки на спортни площадки за последните три години (2006, 2007 и 2008 ) или в зависимост от датата, на която са учредени.

За доказване на това изискване се изисква справка-декларация, съдържаща списък на основаните договори с предмет, аналогичен на предмета на поръчката, като се попълва приложение № 8.

В изпълнение на това изискване "Верж билдинг" ООД е декларирало и приложило 5 бр. договори, сключени през 2007 г. и 2008 г., с предмет СМР на сгради за жилищни и обществени нужди с РЗП минимум 1000 кв. м.

"Изи Билд България" АД в приложение № 8 е посочило 3 бр. договори с предмет, изграждане, благоустрояване и вертикална планировка на спортни комплекси, сключени през 2008 г. и 4 договора, сключени през 2007 г.

В графата относно изпълнени договори с предмет изграждане и полагане на спортни площадки са отбелязани 4 договора, сключени през 2006 г., 1 договор, сключен през 2007 г. и 2 договора, сключени през 2008 г. С оглед направените вече констатации за момента на учредяване на акционерното дружество, посочените договори, сключени през 2006 г. и 2007 г. не са зачетени като съответстващи на действителното фактическо положение, защото към този момент дружеството не е съществувало като правен субект.

За доказване на техническите възможности на участниците в т. 8.11.2 от Указанията за попълване на офертата е въведено изискването за представянето на по 5 бр. препоръки за добро изпълнение на договори за всеки един вид от трите видове дейности.

От офертата на консорциума КЗК е установила 5 бр. препоръки за добро изпълнение на името на "Верж билдинг" ООД и 4 бр. за "Изи Билд България" АД. Към офертата на акционерното дружество са били представени и 7 бр. препоръки за добро изпълнение на името на "Изи билд" ООД, което дружество е самостоятелно юридическо лице и не е участник в консорциума, поради което е направен извод, че консорциумът не отговаря на това минимално въведено изискване на възложителя, поради което е подлежало на отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 НВМОП. Вместо да бъде отстранен от участие консорциумът е избран за изпълнител, след като неправилно офертата му е била допусната до оценяване и класиране.

При така установеното нарушение и поради получената информация от възложителя, че е сключен договор с избрания за изпълнител, при условията на чл. 122г, ал. 4 ЗОП КЗК е установила незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Направените оплаквания в двете жалби са относно това, че вписаните договори в приложения № 7 и № 8 от "Изи Билд България" АД неправилно не са били взети предвид от КЗК при постановеното от нея решение.

Оплакването е неоснователно. Варно е, че договорите не са взети предвид. Това е посочила и комисията в мотивите си, като се е аргументира защо не ги взема предвид.

От данните по делото безспорно се установява, че акционерното дружество е учредено на 26.02.2008 г. Всички договори, посочени в приложенията и в офертата му, които се отнасят за времето преди възникването му като правен субект, в това число и тези през 2009 г. правилно не са взети пред вид от КЗК. Възложителят е посочил годините, за които се представят доказателства за изпълнени договори с предмет, сходен на малката обществена поръчка, оборот от съответните дейности и препоръки или референции за добро изпълнение. Комисията - помощният орган на възложителя, като е взела предвид стойностите на посочените договори от акционерното дружество за времето, през което то не е съществувало е допуснала нарушение на фактите от действителността. Същото е относимо и относно договорите и референциите за "Изи Билд" ООД, което е друго дружество, различен правен субект от акционерното. Акционерното дружество не е представило доказателство за правоприемство между него и друг правен субект, поради което направените изводи са в съответствие с фактите по делото и съпоставянето им с изискванията на възложителя.

В жалбата на заместник-кмета на община Бургас се съдържат подобни твърдения на тези в жалбата на консорциума, като се възразява, че КЗК не е взела предвид част от договорите, завършени през 2007/2008 г. с посочване на стойностите им. Твърдението е невярно, защото както вече се посочи, акционерното дружество е регистрирано на 26.02.2008 г. Сключените договори от него през 2007 г. не биха могли да се вземат предвид поради факта, че дружеството не е съществувало като юридическо лице, като правен субект през 2007 г. Същото важи и относно сключените договори за 2006 г., в това число и тези през 2009 г. Назначената от възложителя комисия по чл. 18 НВМОП като е взела предвид данните от сключените договори със страна "Изи Билд България" АД през 2006, 2007 и 2009 г. е нарушила изискванията на възложителя по чл. 13, ал. 1, т. 2 НВМОП установени с обявлението и документацията за участие, което е съществено нарушение на административно производствените правила. Този порок в работата на помощния орган на възложителя е констатиран от КЗК и се потвърждава от писмените доказателства, приложени към административната преписка, които са част от офертата на консорциума. Възложителят, като е възприел изцяло решението на комисията е постановил решението си с което е обявил класирането и избрания за изпълнител също в нарушение на собственото си решение, с което е открита процедурата за възлагане на малката обществена поръчка.

По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, а жалбите срещу него като неоснователни и недоказани ще следва да се отхвърлят.

Направеното искане от консорциума за присъждане на направените по делото разноски ще следва да се остави без уважение с оглед изхода на спора.

Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение