Решение № 1695 от 9.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14551/2008 г.

Решение № 1695 от 9.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14551/2008 г., VII о., докладчик съдията Ваня Анчева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с § 8 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, Обн., ДВ, бр. 102/28.11.2008 г.). Образувано по жалба на "Витогаз България" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Възраждане, ул. "Зайчар" № 117, ет. 3, представлявано от изпълнителния директор Диана Панайотова Харачерова, против решение № 958/4.11.2008 г., постановено по преписка № КЗК-451/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията. По подробно развити доводи за незаконосъобразност на решението поради нарушение на материалния закон и административнопроизводствените правила, се претендира отмяната му. Жалбоподателят поддържа, че правните изводи на КЗК не съответстват на данните в административната преписка и на установените фактически положения. Счита, че са налице всички предпоставки за квалифициране поведението на ответника в административното производство "Литекс" АД, гр. Ловеч, като нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика, изразяващо се в нелоялна конкуренция. Твърди, че КЗК не се е съобразила със събраните по преписката доказателства, както и че ответникът е осъществил състава на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и е нарушил генералната клауза на чл. 30 от ЗЗК (отм.). По подробно развитите в жалбата и в допълнително представена писмена защита доводи се иска отмяна на атакувания административен акт и изпращане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) (Комисията), чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна по изложените в писмени бележки съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна - "Литекс" АД, гр. Ловеч, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на оспорването. Моли за присъждане на адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е започнало по молба на "Витогаз" ЕАД, чиито предмет на търговска дейност включва доставка, търговия, транспортиране, разпределение, маркетинг и продажба на въглеводороден втечнен газ (ВВГ), оборудване за използването и съхраняването му, покупка и използване на инсталации и друго оборудване, използвано за горепосочените дейности. В молбата се твърди, че на 9.07.2008 г. в газопълначния завод на дружеството в с. Бенковски са върнати празни бутилки на молителя от неговия дистрибутор в Бургаския регион "Алвес" ООД. При проверка на състоянието на върнатите бутилки е установено, че една от тях е бутилка на дружеството-молител, на производителя Evas, на нея трайно са гравирани наименованието на "Витогаз България" ЕАД и неговия номер 2301, но е пребоядисана в оранжев цвят и на дръжката й е поставен паспорт, заличаващ данните на дружеството и указващ, че собственик на съда е "Литекс" АД. Втора такава бутилка на същия производител, върху която трайно е гравирано наименованието на молителя и съответен номер, пребоядисана с цвета на бутилките на "Литекс" АД и с подменен паспорт с друг номер и с посочено тяхно наименование, е предоставена с приемо-предавателен протокол от 29.07.2008 г. от стелаж на "Литекс" АД в обект в гр. Бургас. На базата на тези факти молителят поддържа, че ответникът е пребоядисал бутилките, поставил е метална пластина със собственото си име и е започнал да ги използва за доставка на собствения си продукт, с които действия нарушава разпоредбите на чл. 30 и чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.), увреждайки интересите на действителния собственик. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, КЗК е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответният продуктов и географски пазар и конкурентната среда. За нуждите на изследването засегнатият в конкретния случай продуктов пазар е определен като пазар на стопанска дейност, свързана с продажбата на въглеводороден втечнен газ (ВВГ) и газ пропан-бутан в газови бутилки, предназначени за битови и търговски нужди. Така определеният продуктов пазар е дефиниран в географски аспект като национален. Констатирано е, че търговията с ВВГ се осъществява чрез дистрибутори, които го купуват и препродават на снабдители и/или потребители, предоставяйки им срещу парична гаранция газови бутилки - в жълт цвят за молителя и оранжев - за ответника. Гаранцията дава право на потребителя при връщане на празна бутилка да получи пълна такава, като заплаща само количеството газ в бутилката. Описаният способ се използва и от двете дружества, като "Литекс" АД има и практика да изкупува бутилки, собственост на клиенти - физически лица с писмени договори за покупко-продажба. Всички използвани бутилки подлежат на задължителен технически надзор, съгласно отменената Наредба № 28 за устройството и безопасната експлоатация на съдове, работещи под налягане (Обн., ДВ, бр. 16/1980 г., отм. ДВ, бр. 64 от 18.07.2008 г., в сила от 19.08.2008 г.), който за бутилките на "Литекс" АД се извършва от "Техноинс" ЕООД. Според приложения акт № 11/19.03.3008 г. на "Техноинс" ЕООД бутилката с производствен № 30593 е преминала първоначален технически преглед, като е отразено, че проверяваната партида е собственост на "Газ България" ЕООД. Втората процесна бутилка - № 000207 е получена в пълначния цех на "Витогаз България" ЕАД с камион на дистрибутора му от Бургаския регион - фирма "Алвес" ООД, като е констатирано пребоядисването в оранжев цвят и поставяне на нова идентификационна табела. На базата на ангажираните в хода на проведеното административно производство и неоспорени от страните писмени доказателства Комисията е приела, че липсата на данни относно извършителя на недобросъвестното пребоядисване елиминира каквото и да е нарушение на генералната забрана на чл. 30 от ЗЗК (отм.) или на проявната форма на специалния състав по чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.) от страна на "Литекс" АД и не дава възможност да бъде ангажирана имуществената отговорност на търговското дружество за нелоялна конкуренция. Направените от Комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. За да е налице нарушаване на общата забранителна клауза по чл. 30 от ЗЗК (отм.) следва по несъмнен начин да е установено конкретно поведение от страна на ответника (действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност), което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. По делото е безспорно, че процесните две бутилки са собственост на "Витогаз България" ЕАД и са пребоядисани в цвета на "Литекс" АД. Липсват обаче каквито и да са данни, че последното дружество е ангажирано с неправомерното действие и по този начин е използвало промяната на външния вид на бутилката като способ за увреждане на конкурента или привличане на клиентите му. Фактът на пребоядисване в цвета на "Литекс" АД не указва, че именно това дружество е ангажирано с промяната на външния вид на двете бутилки. Обосновано в тази връзка КЗК се е позовала на съставен от "Техноинс" ЕООД акт № 11/19.03.2008 г. (л. 189 от преписката), в чието приложение бутилката с № 30593 е описана като собственост на "Газ България" ЕООД; както и на обстоятелството, че втората бутилка с № 000207 е използвана в дистрибуторската мрежа на молителя, а не на "Литекс" АД (Виж: талон за несъответствие, приложен на стр. 14). С оглед данните по делото не е установено наличието и на вторият елемент от фактическия състав, визиран в чл. 30 от ЗЗК (отм.) - използването на 2-те бутилки да е обективно годно да увреди интересите на конкурента. Това е така, т. к. дори и реално да са използвани от "Литекс" АД (което по преписката не е установено), 2-те бутилки на фона на мащабите на този вид бизнес, не могат да създадат реална опасност от увреждане интересите на "Витогаз" ЕАД. Ето защо не е налице доказано поведение в противоречие с "добросъвестната търговска практика", съобразно легалната дефиниция на § 1, т. 6 от ЗЗК (отм.). Съгласно предписанието на втората изследвана от Комисията хипотеза (чл. 34, ал. 1 от ЗЗК, отм.), забранява се осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, вследствие на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. Разпоредбата изисква настъпването на вредоносен резултат, водещ до увреждане на интересите на конкуренти. Този вредоносен резултат следва да има обективно проявление, изразяващо се в прекратяване или нарушаване на сключени договори. Въпреки проявената от административния орган процесуална активност за събиране на доказателства, липсват такива, които да обосновават извод в посочения смисъл. В хода на административното производство не е установено "Литекс" АД да е извършил действия, в резултат на които да са прекратени или нарушени договори с клиенти на молителя - настоящ жалбоподател. Установено е от фактическа страна единствено пребоядисването на 2 бутилки, собственост на последния; липсват обаче данни за извършителя и обективно проявление на вредоносен резултат, съгласно предписанието на чл. 34, ал. 1 ЗЗК. За да се установи съставомерност на поведението на "Литекс" АД, следва да е налице причинно-следствена връзка между конкретната проявна форма на нелоялна конкуренция и прекратяването или нарушаването на договори с конкурентите. Освен, че няма доказателства "Литекс" АД да е пряко ангажиран с недобросъвестното пребоядисване на 2-те бутилки (използването на неговия цвят не може да се ползва като пряко доказателство за съпричастността на дружеството), следва да се има предвид, че предмет на договорите за доставка на ВВГ с крайните потребители е съдържанието на бутилката, а не самата тя. След като бутилката като вещ не е включена в сделката между дистрибутора и клиента, подмяната на собствеността й е ирелевантна за крайния потребител, който следвайки договорните си ангажименти с "Витогаз България" ЕАД ще бъде снабдяван от дистрибутора на това дружество и ще получава винаги жълта, а не оранжева бутилка с ВВГ. Следователно пребоядисването на 2-те бутилки с № 30593 и 000207 не може мотивира и съдейства за формиране избора на потребителите, т. к. не бутилката като метален контейнер за съхранение, а съдържанието й (ВВГ) е предмет на продажбеното правоотношение с клиентите. По този начин единствената вреда за жалбоподателя от недобросъвестното пребоядисване е загубата на 2-те празни бутилки, която е съизмерима с пазарната им цена, но не и с произтичащите от продажбата на ВВГ облигационни отношения. По преписката няма данни и доказателства за прекратяването на договорните отношения на дистрибутора на жалбоподателя с крайните клиенти вследствие пребоядисването на бутилките, а щом не са изпълнени елементите на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК (отм.), както от обективна, така и от субективна страна, преценката, че не е осъществен съставът на нарушение по този законов текст, се споделя напълно от настоящия състав. При служебната проверка съдът констатира, че обжалваното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на предоставените му по закон правомощия, в предвидената от закона форма (чл. 55, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 1 от ЗЗК, отм.). При постановяване на решението си административният орган не е допуснал нарушение на административно производствените правила - административният акт е издаден, след като са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случай и са обсъдени обясненията и възраженията на участниците в производството. КЗК е изпълнила задължението си за пълно и всестранно изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, поради което приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателства. Не налице е и поддържаното като основание за отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК - противоречие с материалноправни разпоредби. Предвид изложеното, подадената жалба следва да бъде отхвърлена, като неоснователна. С оглед изхода на делото в настоящата му фаза и предвид направените от процесуалните представители на ответника и на заинтересованата страна по жалбата искания за присъждане на деловодните разноски, на основание чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят "Витогаз България" АД следва да бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева в полза на КЗК. Искането на процесуалния представител на "Литекс" АД е неоснователно на настоящия етап, т. к. по делото липсват надлежни доказателства уговореното с адвокатското пълномощно възнаграждение от 2 000 лева да е реално изплатено. Водим от горното, на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,