Решение № 5775 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 255/2011 г.

Решение № 5775 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 255/2011 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от"Видапътстрой"АД, гр. София, представлявано от Йоша Василова Георгиева, против решение № 1507/30.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-960/2010 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Видапътстрой" ЕАД срещу решение № СА-03-04-736/11.10.2010 г. на Кмета на община Полски Тръмбеш за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Благоустрояване-изграждане на улични настилки на улици в село Петко Каравелово, община Полски Тръмбеш", открита с решение № СА-03-04-342/26.05.2010 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Видапътстрой" ЕАД. Жалбоподателят счита, че незаконосъобразно е бил отстранен от участие в процесната обществена поръчка поради предложения от него гаранционен срок от 9 м. за съоръжения на пътища и улици, както и поради това, че не е доказал, че има опит като главен изпълнител в изпълнението на поне 3 договора за строителни работи с естество и мащаб, подобни на предмета на поръчката. Сочи също, че с обжалваното решение е било въведено несъществуващо изискване за представяне минимум на три договора, като всеки един от тях да бъде на стойност не по-малка от 1 344 000 лв. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. След подробен анализ на доказателствата, приложени по преписката, КЗК установи, че в офертата си участникът "Видапътстрой" ЕАД е предложил гаранционен срок от 9 години за съоръжения на пътища и улици. В раздел I от Условията за участие се посочва, че обектът-предмет на поръчката е IV-та категория. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, видовете строежи от четвърта категория, буква "а"са улици от второстепенната улична мрежа V и VI клас и съоръженията към тях./мостове, водоскоци, подпорни стени, подземни улични мрежи, кръстовища, улични съоръжения за осветление, сигнализация, безопасност и други/. В Приложение № 1-"Одобрена количествена сметка", част от документацията за участие, възложителят е изискал от участниците да доставят и монтират стандартни пътни знаци. Видно от изложеното до тук, сигнализацията/пътните знаци/ представляват съоръжения към пътищата и улиците, предмет на изграждане с процесната обществена поръчка. От приложение № 1-"Одобрена количествена сметка" става ясно, че възложителят е изискал доставка и монтаж на нови пътни знаци, а не основен ремонт и рехабилитация на вече съществуващи такива. Съгласно чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, съоръжения за автомагистрали, пътища и улици при ново строителство, следва да са с минимален гаранционен срок от 10 години. КЗК счита, че жалбоподателят, предлагайки гаранционен срок от 9 години за нови съоръжения на пътища и улици, е нарушил нормативно определените минимални гаранционни срокове, както и предварително заложеното от възложителя условие, обективирано в раздел V, т. 6 от Условията за участие. Допуснатото от жалбоподателя нарушение е достатъчно и самостоятелно основание той да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процесната обществена поръчка. Изследването на другите твърдения в жалбата, касаещи законосъобразността на отстраняването на жалбоподателя се явява безпредметно, доколкото направените по тях констатации не биха могли да санират допуснатите от жалбоподателя пропуски при изготвянето на офертата му, както и да бъдат основание за допускането му до по-нататъшно участие в процедурата. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и незаконосъобразно, изразяващи се в следното: КЗК неправилно е приела, че е предложен гаранционен срок под нормативно установения. Възложителят в своето обявление не е указал, че ще се изграждат нови съоръжения, за да важи гаранционния срок от 10 години. Съгласно § 1 от ДР на Закона за пътищата, пътните знаци представляват "пътни принадлежности", а не "пътни съоръжения", каквото е твърдението на възложителя на обществената поръчка. Освен това в обявлението не е заложено условие, че ще се изграждат нови съоръжения. Неоснователно е и второто основание за отстраняването им от участие. Не са представени само два договора, които отговарят на естеството и мащаба на поръчката, а повече. Представеният договор с предмет"Основен ремонт на уличната мрежа в гр. Кула, на стойност 785 190 лв. не е взет пред вид, тъй като възложителят неправилно е счел, че този договор не отговаря на мащаба на поръчката, предмет на процедурата. Съгласно разясненията на възложителя, дадени в писмо изх. № СА-0304-2133/24.06.2010 г., "ако кандидатът посочва не смесени обекти, а само II или IV група, същите следва да отговарят по обем и мащаби посочени в КС и описанията на предмета на поръчката, т. е. критерият"приблизителна стойност"на договора не се отнася за посочени по-горе договор. Тези разяснения са напълно достатъчни, за да се приеме, че офертата на "Видапътстрой"отговаря на изискванията на възложителя и същият неправилно го е отстранил от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В оспорения адм. акт липсват и мотиви. Ответната страна: КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Ответната страна: Кметът на община Полски Тръмбеш, оспорва жалбата като неоснователна. Счита решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Обектът е IV-та категория, във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г., съгласно която разпоредба, към съоръженията на улиците се отнасят и съоръженията за сигнализация, безопасност и други. В количествената сметка към конкурсната документация са включени следните позиции: "Доставка и монтаж на стандартни пътни знаци, вкл. всички свързани с това разходи" и "Укрепване на стандартни пътни знаци, вкл. свързани с това разходи", като тези позиции конкретно се отнасят за съоръжения, свързани със сигнализацията и безопасността на движението. В предмета на обществената поръчка е записано"Благоустрояване -изграждане на улични настилки на улици в с. Петко Каравелово, община Полски Тръмбеш, а не основен ремонт и рехабилитация. Предложените гаранционни срокове противоречат на чл. 20, ал. 4, т. 9, където минималният гаранционен срок за съоръжения за автомагистрали, пътища и улици/мостове, тунели и др./ при ново строителство, е 10 години. Комисията правилно е приела, че представената оферта не отговаря на изискванията на възложителя и чл. 54, ал. 1 от ЗОП: "при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". Съгласно въведеният критерий за допустимост, посочен в документацията за участие в процедурата, участникът трябва да има опит като главен изпълнител в изпълнението поне на 3 договора за строителни работи в естество и мащаби, подобни на предмета на поръчката-обекти от техническата инфраструктура, която съответства на група и категория строежи, съгласно ЗУТ, на предмета на обществената поръчка, за последните три години. Тези изисквания не са изпълнени и не се покриват от представените от участника договори. Противното тълкуване нарушава изискването за равнопоставеност на участниците. Участникът, посочил 3 договора, включващи изпълнение на СМР на строежи с естество и мащаби, подобни на предмета на поръчката от II група строежи, каквото е изискването на възложителя за допустимост, е доказал, че е изпълнил тези 3 договора, а участникът, посочващ общо, например 8-10 договора, които не отговарят по мащаб на поръчката, но сумарно равни на приблизителната стойност, посочена от възложителя, в крайна сметка доказва, че е изпълнявал само малки обекти с естество, подобно на предмета на поръчката, но по никакъв начин неотговарящи по мащаб на предмета на настоящата поръчка. Заинтересованата страна-"Пътстрой Габрово"АД, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК не е преценила правилно данните по делото, не е отговорила на всички доводи на жалбоподателя и направените от нея изводи противоречат на материалния закон. Неоснователно е прието, че жалбоподателят е посочил гаранционен срок от 9 години за съоръжения на пътищата и улиците, който е по-малък от нормативно определения минимум от 10 години в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти" и съответно е налице основание за отстраняването му от участие съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП и раздел V, т. 7 от Условията за участие. Изводът на КЗК, респективно-на възложителя е в противоречие с разпоредбата на § 1, т. 3 и т. 4 от ДР на Закона за пътищата и чл. 20, ал. 4, т. 8 и 9 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Съгласно чл. 20, ал. 4, т. 8 и т. 9 от Наредба № 2, минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, са: т. 8.за автомагистрали-5 години, републикански пътища от I, II, III клас-3 години, при основни ремонти и рехабилитация-2 години, за останалите пътища и улиците-2 години, а при основен ремонт-1 г.. т. 9.за съоръжения за автомагистрали, пътища и улици/мостове, тунели и др./ при ново строителство-10 г., при основен ремонт и рехабилитация-4 години. Съгласно § 1, т. 3 и т. 4 от ДР на Закона за пътищата, по смисъла на този закон: т. 3."Пътни съоръжения"са: водостоците, мостовете, виадуктите, естакадите, надлезите, подлезите, тунелите, подпорните и декоративни стени, укрепителните и водоотвеждащите устройства и пречиствателни съоръжения. т. 3."Пътни принадлежности" са: базите за поддържане на републиканските пътища, пътни знаци, пътна маркировка, светофарни уредби, автономните телефонни колонки, крайпътни насаждения, аварийните площадки, крайпътните чешми и площадките за краткотраен отдих и др./ Съгласно документацията и образец № 1 на офертата, възложителят е изискал отделно посочване на гаранционните срокове за: 1.изграждане на пътища и улици 2.за съоръжения на пътища и улици 3.за преносни и разпределителни проводи/мрежи/ и съоръжения към тях на техническата инфраструктура. От обявлението и техническата спецификация е видно, че не се предвиждат изграждане на съоръжения по смисъла на чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредбата, а се касае до монтиране на пътни принадлежности-пътни знаци. Пътните съоръжения като мостове, виадукти, надлези, подлези и др. се изграждат при изграждането на пътищата и представляват ново строителство, когато се изграждат за първи път, а пътните знаци се доставят като готов продукт и се монтират-като пътни принадлежности, поради което за тях не е приложима разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 9, а тази по т. 8. Жалбоподателят в представената оферта е предложил следните гаранционни срокове: -5 години за изграждане на пътища и улици -9 години-за съоръжения на пътища и улици/ в случая пътни принадлежности/ -17 години-за преносни и разпределителни проводи/мрежи/и съоръжения към тях на техническата инфраструктура. При тези данни неправилно КЗК е приела, че офертата на жалбоподателя не отговаря на изискванията на възложителя, свързани с разпоредбата на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2. Като е приела неправилно, че е налице неизпълнение на изискванията на възложителя по отношение на предложените гаранционни срокове, КЗК необосновано не се е произнесла в останалата част на жалбата-относно отстраняването на жалбоподателя във връзка с неизпълнение на изискването по р. III, т. 2.3 "Технически възможности"на Обявлението и на р. II, т. 2.4 от Условията за участие и не е изложила мотиви. Съгласно р. III. 2.3-Технически възможности от Обявлението, "участникът трябва да има опит като главен изпълнител в изпълнението на поне три договора за строителни работи с естество и мащаби, подобни на предмета на поръчката-обекти от техническата инфраструктура, която съответства на група и категория строежи съгласно ЗУТ на предмета на поръчката за последните три години. Съгласно р. II,, т. 2.4 от Условията за участие, участникът трябва да има опит като главен изпълнител в изпълнението на поне 3 договора за строителни работи с естество и мащаби, подобни на предмета на поръчката-обекти от техническата инфраструктура, която съответства на група и категория строежи съгласно ЗУТ на предмета на поръчката за последните 3 години. С писмо изх. № СА-03-04-2017/15.06.2010 г., по постъпило запитване на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП относно раздел II, т. 2.4 от Указанията, възложителят е отговорил така: "Участникът трябва да има опит като главен изпълнител в изпълнението поне на 3 договора за строителни работи с естество и мащаби подобни на предмета на поръчката-обекти от техническата инфраструктура, които съответстват на група и категория строежи съгласно ЗУТ на предмета на поръчката за последните 3 години. Обединението като цяло да има изпълнени поне 3 договора строителни работи с естество и мащаби подобни на предмета на поръчката-обекти от техническата инфраструктура, която съответства на група и категория строежи съгласно ЗУТ на предмета на поръчката за последните три години. В това изискване не е предвидено естеството и мащабите на строителните работи да се преценяват по тяхната стойност. Изискването за парично изражение на годишния обем на строителните работи на участниците е предвидено в р. III. 2.2-Икономически и финансови възможности и касае не парично изражение на сключените минимум три договора, а паричното изражение на минималния изискуем годишен обем на извършените от участника строителни работи на обекти с естество и мащаби, подобни на предмета на поръчката. Прието е, че участникът отговаря на това изискване и дружеството не е отстранено от участие на такова основание-неизпълнение на изискването по т. III. 2.02.-Икономически и финансови възможности. За изпълнението на изискването по р. III., т. 2.4 от обявлението, участникът е представил изискуемите данни за доста повече от 3 броя договори, както и референции, които обаче не са били преценявани от комисията по отделно, а е направен един общ извод, че само 2 договора отговаряли на изискванията, а останалите-не, без да посочат кои са тези договори и защо не приемат, че останалите не са такива, които да отговарят на изискванията. В решението на възложителя те също не са посочени, като е прието освен това, че представените такива не отговарят по естество и мащаб на предмета на поръчката, а именно-изграждане на транспортна инфраструктура от II група строежи на обща приблизителна стойност-1 344 000,00 лв. без ДДС, който извод противоречи на въведеното изискване за доказване на Техническите възможности, което не съдържа изискване за приблизителна стойност на изпълнените договори. При тези данни изводите на КЗК, както и оспореното решение на възложителя са направени без излагане на мотиви относно данните за сключените от участника договори и референции и в противоречие с данните по преписката и закона и следва да се отменят, като преписката се върне на възложителя за продължаване на производството по поръчката от етапа на допускане и разглеждане на офертите, при спазване на задължителните указания по приложението на закона, дадени в настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 122е вр. чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,