Решение № 8555 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10481/2016 г.

Решение № 8555 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10481/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Топлофикация - С." ЕАД, подадена чрез процесуален предсатвител адв. Дерелиева, против решение № 2772 от 22.04.2016 г., постановено от Административен съд - С. - град, по адм. д. № 3417/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и по- конкретно в частта по непризнаване на променливия разход за осъществяване на лицензионна дейност/ разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти/,, разход за балансиране и извършената корекция от страна на регулатора на основното гориво въглища, необходимо за производството. По отношение на тези възражения представя писмени доказателства. На следващо място оспорва изводите на съда по отношение на извършената корекция на технологичните разходи по преноса и увеличаване на прогнозното количество топлинна енергия за стопански потребители. Като последно възражение е изложено за нарушение на съдопроизводствените правила. Развива подробни аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение № Ц-11 от 30.06.2014 г. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и да отмени горепосоченото решение на регулаторния орган в частта по т. 6. Претендират се направените по делото разноски за внесени държавни такси. Ответникът - Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, оспорва касационната жалба чрез своя процесуален представител юрк. Велчева, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила обжалваното съдебно решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Според участващия по делото прокурор Административният съд, като е преценил решение № Ц-11 от 30.06.2014 г. в оспорената му част за законосъобразно и е отхвърлил депозираната жалба е постановил валидно, допустимо и правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 2772 от 22.04.2016 г., постановено от Административен съд С. - град, по адм. д. № 3417/2015 г. е отхвърлена жалбата на "Т. С." ЕАД срещу решение № Ц-11 от 30.06.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, към настоящия момент преименувана на Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, в частта му по т. 6, с която ДКЕВР е утвърдила за "Т. С." ЕАД пределни цени на топлинна енергия и са определени цени на електрическа енергия, произведена от топлоелектрически централи с комбиниран начин на производство при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2014 г. както следва: 1) Преференциална цена на електрическа енергия без ДДС - 117,28,93 лв./МВтч, в т. ч.: - индивидуална цена на електрическа енергия - 104,28 лв./МВтч; - добавка по чл. 33, ал. З от ЗЕ - 13,00 лв./МВтч; 2) Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител водна пара без ДДС 84,70 лв./МВтч; 3) Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител водна пара без ДДС - 76,50 лв/МВтч.; 3. Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода без ДДС-75,10 лв. /Мвтч; 4. регулаторна база на активите -15 003хил. лв. и норма на възвръщаемост на капитала 8,04%. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е приел, че решението в оспорената част е издадено от компетентния орган, в съответствие с правомощията на КЕВР, визирани в чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 3 и т. 4 и чл. 33, ал. 1 от ЗЕ. Същото е прието при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗЕ КЕВР разполага с правомощието да регулира цените, по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти, както и цените за продажба на електрическа енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ЗЕ. Това се осъществява съобразно правилата на раздел IV "Ц. регулиране" от глава трета на ЗЕ, НРЦТЕ (отм.) и НРЦЕЕ. В конкретния случай предвидената в чл. 39-53 от НРЦЕЕ процедура е спазена. Жалбоподателят подава заявление до ДКЕВР за утвърждаване на размера на цените, като представя необходимата информацията и приложения. ДКЕВР насрочва дата за открито заседание за обсъждане на заявлението, което е оповестено по предвидения ред и е публикувано заявлението заедно с доклада на специалистите. На закрито заседание регулаторният орган приема проект на решение по заявлението, който е подложен на обществено обсъждане. Общественото обсъждане е проведено съгласно изискванията на чл. 14 от ЗЕ - за участие са поканени държавни органи, ведомства, организации, енергийни предприятия, граждани и търговски дружества. Решението на регулаторния орган е взето при извършена преценка на заявлението и обсъждане на становищата на заинтересованите лица на закрито заседание на комисията, след което е връчено на заявителя и е публикувано. Оспореното решение е мотивирано, налице са подробни мотивите към същото, включително е налице и подробен доклад на работната група. Възраженията на дружеството са обсъдени в доклада. На следващо място съдът е отхвърлил като неоснователни направените от дружеството възражения за допуснато от страна на административния орган неправилно прилагане на материалноправните разпоредби. Като необосновано е отхвърлено възражението във връзка с условно- постоянните разходи с мотива, че при определяне на същите комисията е приложила общ подход, като прогнозните условно- постоянни разходи на дружеството са формирани при направен детайлен анализ на компонентите, а увеличения са допуснати сами при наличие на подробна и мотивирана обосновка. По отношение на приетата цена за основното гори- въглища е отбелязано, че приетия подход за корекция на този показател е икономически обоснован, тъй като целта на енергийните дружества е да създадат необходимите условия за доставка на въглища при най- изгодни ценови условия . За обосновано е прието и непризнаването от страна на ДКЕВР на разходите за въглеродни емисии с мотива, че е приложен общ подход и е в съответствие с общите констатации и принципи. По отношение на тези два ценообразуващи елемента първоинстанционният съд не е приел заключението на вещите лица по изготвената по делото комплексна технико- икономическа експертиза с мотива, че е необосновано, дадено по "принцип" и без да е съобразено с представените по делото писмени доказателства. За неподкрепено от доказателствата по делото е прието и възражението относно намаленото количество топлинна енергия за технологични разходи по преноса и за собствени нужди. Посочено е, че сред основните цели на Закона за енергетиката, заложени в чл. 2 е създаването на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи, при поставено императивно изискване за гарантиране защитата на интересите на потребителите. За да бъде спазен принципът на чл. 23, т. 4 ЗЕ за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите е необходимо енергийното предприятие да положи грижата на добър търгове. С оглед изложеното съдът е приел, че загубите в топлопреносната мрежа, извършени преди доставката до потребителите следва да останат за сметка на производителя. Като неоснователни са отхвърлени и възраженията по отношение на размера на добавката по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ и по отношение на непризнатите разходи за сделки с балансираща енергия. Така постановеното решение е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, действащ в рамките на законовите си правомощия и при спазване на изискванията за форма на акта. Неоснователно е и оплакването за необоснованост на съдебното решение. Несъобразяването на изводите на съда със заключението на назначената комплексна експертиза по своя характер представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а не необоснованост на решението, от каквато се оплаква касационният жалбоподател. В случая обаче липсва нарушение на съда, изразяващо се в необсъждане на заключението на вещото лице. Съдебният акт съдържа съображения по съдържанието на заключението, което е прието в някои негови части и не е прието в други. Този подход е съответен на разпоредбата на чл. 202 ГПК, която гласи, че съдът оценява заключението на вещото лице наред с останалите доказателства по делото, без да е длъжен да го възприеме. Касационната инстанция намира обаче, че при постановяването на решението първоинстанционният съд е допуснал противоречие с материалния закон. Основателни са възраженията на касатора по отношение на непризнаване на променливия разход за осъществяване на лицензионната дейност - разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти. В тази част административният акт противоречи на предвидения в чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. В нарушение на същия принцип Държавната комисия за енергийно и водно регулиране не е признала като част от променливите разходи разходите на "ТЕЦ С." за въглеродни емисии, при положение, че те са относими към разглеждания регулаторен период и видно от приложените към касационната жалба писмени доказателства такива разходи са направени. В подкрепа на тези изводи е и заключението на вещите лица по приетата и неоспорена от страните комплексна експертиза, където вещите лица са установили, че непризнаването на разходите за въглеродни емисии за разглеждания период е икономически необоснован, тъй като разходите за въглеродни емисии са относими за периода, а също така са реално платими през регулаторния период и могат да бъдат прогнозирани, както всеки един елемент от останалите групи разходи, съгласно т. 20.11 от Указания-НВ. Всички икономически обосновани разходи, в т. ч. и разходите за закупуване на необходимите квоти за емисии парникови газове следва да бъдат включвани в цените на услугите за периода, за който се отнасят, тъй като в противен случай се получава изместване на разходи, които да бъдат заплащани от клиентите през период, към който са неотносими. Отделно от това се получава натрупване на разходи, които ако не бъдат компенсирани остават за сметка на топлофикационното дружество и формират загуби за тях- директно или косвено, намалявайки утвърдената им възвръщаемост. В този смисъл оспореното решение на регулатора е в нарушение и на разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от Закона за ограничаване изменението на климата, понеже не се отчита задължението на дружеството да предаде определено количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. По този начин непризнаването на разходи за въглеродни емисии се отразява в намаление на утвърдените годишни приходи и чрез тях в намаление на утвърдените цени. Тук е мястото да се отбележи, че към касационната жалба от страна на "Тец- С." ЕАД са представени писмени доказателства, приети от съда и неоспорени от страните, които подкрепят твърденията за реално извършен разход за закупуването на емисионни квоти. Първоинстанционният съд при постановяване на решението не е съобразил и допуснатото от комисията неточно прилагане на материалноправните разпоредби, свързани с коригиране заявените разходи за основно гориво- въглища, като е коригирала заявената от дружеството цена от 76,34 лв./тнг на 64,55 лв./. От приетата по делото експертиза се установява, че корекцията на разходите за основно гориво, извършена от КЕВР се изразява в намаляване на цената на въглищата и последната не е утвърдена съгласно Указанията/ глава втора, раздел първи, т. 20.1 и глава трета, раздел първи, . 12, а именно- не е изчислена като среднопретеглена на база налични качества на склад и очаквани доставки през предстоящия ценови период. При определяне на цената на този показател не е изследвано дали размерът на определената цена е достатъчен и дали ще е в състояние да покрие разходите за закупуване и доставки на необходимите за производство въглища. Настоящата инстанция намира, че КЕВР не е извършила задължителния анализ относно достатъчността на цената за новия регулаторен период. Утвърдените от Комисията разходи за основно гориво не са икономически обосновани, понеже при утвърждването на цената на въглищата не е изследвана нейната достатъчност за новия регулаторен период и разходите за основно гориво не са икономически обосновани. Ефектът върху ценообразуването от непризнаване на относими разходи за пристанищни услуги, такси за вземане на проби и драфт сървей е формирането на загуби за дружеството или намаляване на утвърдената му възвръщаемост на капитала. В случая дружеството жалбоподател е изпълнило указанията на комисията и е изчислило заявената цена на въглища в съответствие с Указанията, като според вещите лица същото в заявената цена правилно е определило средно- претеглена цена на въглищата според изискванията на Указания - ВН, раздел първи" Технико- икономически показатели в производството и дадените от ДКЕВР указания с писмо с изх. № Е-14-00-4/13.03.2014 г. на база налични количества на склад и по договор за доставка през предстоящия период. При така извършената цена от страна на ДКЕВР е нарушено правилото уредено в чл. 31, т. 2 ЗЕ цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за доставка на гориво. Неправилно първоинстанционният съд е пренебрегнал всички тези факти, мотивирайки се с обстоятелството, че дружеството трябва да полага дължимата грижа за доставка на въглища при най- изгодни ценови условия. Основателни са и възраженията на кастора във връзка с изводите на администартивния съд по отношение на извършената корекция от страна на регулатора на технологичните разходи по преноса и увеличаване на прогнозното количество топлинна енергия за стопански потребители. При така формирания подход напрактика ДКЕВР прогнозира и възприема допълнителни разходи вследствие на недоказано и необосновано завишаване реализацията на топлинна енергия, което е необосновано. Намаляването на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия не следва да се прехвърля като количество за реализация, тъй като за по-големия обем произведена топлинна енергия няма потребители. Подхода за това завишено количество топлофикационното дружество да се приеме като клиент на самото себе си също няма икономическа обоснованост, тъй като непризнатите технологични загуби остават за сметка на дружеството. Извършеното от ДКЕВР завишение на прогнозното количество реализирана топлинна енергия с топлоносител гореща вода е незаконосъобразно, тъй като не е основано нито на закона, нито на приложимите подзаконови нормативни актове, както и на Указанията, приети с решение по протокол № 30 от 24.02.2014 г. На следващо място е и в противоречие с основните принципи, заложени в чл. 31, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗЕ. Що се касае до изводите на първоинстанционния съд, че с възприетия подход се осигурява баланса между интересите на енергийните предприятия и клиентите, регламентиран в чл. 23, т. 4 от ЗЕ, настоящият състав счита този довод за неоснователен. В случая не се оспорва намалението на технологичните загуби, което пряко влияе на интересите на потребителите, а се оспорва икономическата обоснованост на извода, че с тези намалени технологични загуби следва да се увеличи прогнозното количество топлинна енергия за реализация, а не да се отнесат като непризнати разходи за сметка на дружеството. Поради установеното противоречие с материалния закон, решението на тричленния състав е неправилно и следва да се отмени. Вместо него да се постанови друго, с което да се отмени незаконосъобразния административен акт и преписката да се изпрати на административния орган за ново разглеждане, при което да бъдат съобразени дадените в това решение указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски в размер на 75 лева за заплатени от дружеството държавни такси за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение