Решение № 14306 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3679/2020 г.

Решение № 14306 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3679/2020 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на "Бошнаков" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, чрез адв. Христов, против решение № 2220 от 20.12.2019 г. по адм. дело № 2412/2019 г. по описа на Административен съд – Бургас. С доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна. Твърди се, че неправилно обекта на разпореденото премахване с процесната заповед № 1945/17.07.2019 г. на зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас като незаконен строеж "Автоматична бариера с дължина 6 м." е възприет като строеж и то незаконен, без да се вземат предвид Разрешение за строеж /РС/ № 0-15/28.02.2019 г. и основните характеристики на бариерата, сочещи на преместваем обект по чл. 56 ЗУТ. Ответникът зам. кмет по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага да се остави в сила обжалваното решение като законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу заповед № 1945/17.07.2019 г. на зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 и с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Автоматична бариера с дължина 6 м. ", находяща се в УПИ І-683, кв. 13 по плана на ПЗ "Север", гр. Бургас, имот с идентификатор 07079.604.15 по КК на гр. Бургас. Прието е, че заповедта е издадена от компетентния орган, при спазване на процесуалните изисквания и на съответно правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като обекта, разпореден за премахване като незаконен строеж е реализиран без разрешение за строеж в нарушение на разпоредбите на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Обсъдено е приложеното по делото РС № 0-15/28.02.2019 г., като е прието, че бариерата не е изпълнена в рамките на разрешеното строителство, тъй като приетата по делото без оспорване СТЕ е установила, че обекта се състои от две части – едната е строеж, а другата е движещ се преместваем обект. Това е довело до възможност за "въртене" на движещия се елемент, при което бариерата се измества извън зоната по РС № 0-15/28.02.2019 г. / имот с идентификатор 07079.604.15 и прегражда съседен имот- улица с идентификатор 07079.604.184, което практически препятства достъпа до съседните имоти. Обсъдено е и допълнителното заключение на вещото лице и устно даденото такова в открито съдебно заседание на 17.12.2019 г., сочещи, че при двата поредни огледа на място, процесната бариера е била в две различни позиции /отклонение от 90 градуса/. Изведен е решаващия правен извод за законосъобразност на процесната заповед по реда на чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с безспорно установената по делото фактическа обстановка. Основният спорен въпрос в производството е досежно квалифицирането на процесната "Автоматична бариера с дължина 6 м. " като строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ и игнориране на влязлото в сила Разрешение за строеж № 0-15/28.02.2019 г., което сочи на законно изградена бариера. Решаващият правен извод на съда, че са налице изискванията по чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за издаване на процесната заповед е в противоречие със събраните по делото доказателства. Неоспореното от страните заключение на СТЕ категорично установява, че процесната бариера се състои от две части: 1. Вертикална част, неподвижна метална стойка с размери 30 х30 см. в план и височина 1, 10 м., която е трайно прикрепена към терена чрез фундамент с анкерни болтове, изграден в северозападната част на поземлен имот с идентификатор 07079.604.15, която стойка е точно разположена на мястото указано в РС № 0-15/28.02.2019 г., свързана е с ел. мрежата на техническата инфраструктура; 2. Хоризонтална част, подвижно метално рамо – тръба Ф70 с обща дължина ~5, 50 м., преграждаща асфалтовия път, представляващ поземлен имот с идентификатор 07079.604.184, отреден за второстепенна улица, която обслужва транспортно освен поземления имот на жалбоподателя /с идентификатор 07079.604.15 и още четири имота – с идентификатори 07079.604.16, 07079.604.17, 07079.604.18 и 07079.604.16. Вещото лице дава заключение, че процесният обект "автоматична бариера" е със сменена посоката за задвижване на подвижната част спрямо тази по РС, като при извършените два огледа подвижното метално рамо е било в две различни позиции с разлика 90 градуса. Изложеното сочи на безспорна установеност по делото, че фундамента на процесната бариера е изграден в съответствие с РС № 0-15/28.02.2019 г., т. е. не е налице визираното в процесната заповед основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ за квалифицирането му като незаконен строеж. Втория елемент на надлежно разрешената с това РС бариера е подвижното метално рамо с неподвижна метална стойка, който част от бариерата, както е установило вещото лице е с променлива позиция. Това сочи на различна от възприетата от съда квалификация, а именно: преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗУТ в приложимата редакция /ДВ, бр. 25 от 2019 г. / във връзка с § 5, т. 80 ДР ЗУТ, с оглед неговите характеристики. Констатациите на експертизата досежно вида, местоположението, монтажа и предназначението на бариерата съответстват на тези по констативния акт и оспорената заповед, но обратно на приетото от административният орган сочат на преместваем обект по § 5, т. 80 ДР на ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл. 57а ЗУТ, а не в процедура по чл. 225а ЗУТ. Безспорното установената възможност за демонтаж на бариерата и смяна на позицията й, без нарушение на целостта й и ползването й по предназначение на друго място, сочат на преместваем обект. Предвид изложеното, процесната заповед се явява незаконосъобразна, поради което следва да бъде отменена, след отмяна на обжалваното решение по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК, тъй като делото е изяснено от фактическа страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,