Решение № 5966 от 18.5.2021 г. на ВАС по адм. д. № 123/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК ,образувано по касационна жалба на Л. Й. и М. Й. от [населено място], общ.Кюстендил , чрез адв.П. против решение 229 от 21.10.2020 г. по адм. дело 586/2019 г. по описа на Административен съд Кюстендил.С доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът кмет на Община Кюстендил не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага да се остави в сила обжалваното решение като законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящите касатори срещу заповед РД-00-1235/13.11.2019г. на кмета на Община Кюстендил, с която на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е разпоредено на Л. Й. и М. Й. да премахнат незаконен строеж: гараж, находящ се в съсобственият им УПИ V-194 и частично попадащ в съседния УПИ VІ-193, кв.12 по плана на [населено място], община Кюстендил, изграден през 1976г. без изискуемите строителни книжа, на калкан с гаража в съседния УПИ VІ-193. Прието е, че се касае за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ , извършен от адресата на заповедта в точно визираните в констативния акт / Констативен акт 5 от 24.10.2019г./ и заключенията на съдебно-техническите експертизи /първоначална и допълнителна/ параметри през 1976-77г., без необходимите строителни книжа и документи, на територията на два урегулирани поземлени имота, без отстъпено право на строеж за УПИ VІ-193, което квалифицира строежа като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Изложени са доводи за неприложимост на хипотезата за търпимост на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, тъй като процесния гараж не е предвиден с действащия регулационен план /РП/ и същият не е разположен на вътрешната регулационна линия между двата УПИ, за които регулацията не е приложена. Прието е, в съответствие със заключениета на двете СТЕ, че единственият и действащ план на [населено място] е РП от 1962г., като ЗП не е изработван и приеман до момента, а нанесената граница през 1986г. между двата имота, която минава по калкана на гаража е по неодобрен кадастрален план от 1986г. С оглед методите на съвместяване и оцифряване на плановете, двете експертизи дават различни параметри на попадане на процесния гараж в съседния УПИ 0,52м и 1,30м. като средна стойност. Изведен е решаващия правен извод за недопустимо строителство ,тъй като процесния незаконен строеж е разположен едновременно на територията на два УПИ и е изграден без учредено право на строеж в чужд имот. Доводите за техническа невъзможност да бъде съборен процесния гараж, без да се разруши този в съседния УПИ са възприети като ирелевантни, тъй като касаят последващото изпълнение на заповедта, а не нейната законосъобразност. Решението е незаконосъобразно, като постановено при изяснена фактическа обстановка ,но неправилно прилагане на материалния закон във връзка с принципа на съразмерност по чл.6,ал.2 и ал.5 от АПК. Безспорни са по делото обстоятелствата, че процесния незаконен строеж / гараж в УПИ V-194/ е изграден през 1976-77г. без разрешение за строеж ,като през 1982г. е изграден гараж с идентични параметри в съседния УПИ VІ-193, като както административният орган, така и административният съд ,са приели, че гаражите са изградени на калкан, т.е. с изграждане на втория гараж в УПИ VІ-193 е покрит калкана на наличния в УПИ V-194 гараж - допълващо застрояване. Видно обаче от заключенията и на двете приети по делото СТЕ, двете застройки на допълващо застрояване не са изградени на калкан /липсва калканна стена на последващо изградения през 1982г. гараж/. Вещите лица и по двете експертизи констатират, че процесния гараж / с размери 3,30м.ширина / 6,20м.дължина / 2,50м.височина/ е масивна едноетажна постройка с ограждащи стени от тухлена зидария с дебелина 15 см. и тухлени колони, върху които е изпълнена стоманобетонова плоча с дебелина 10 см., като изградения по-късно /1982г./ гараж в съседния имот няма собствена ограждаща стена откъм калкана - използвана е вече изградената стена на процесния гараж. Следователно изводът на административният орган, залегнал в оспорената заповед РД-00-1235/13.11.2019г. на кмета на Община Кюстендил и възприет изцяло от административният съд, че незаконния строеж на допълващо застрояване е на калкан със съществуващ узаконен строеж в съседния УПИ VІ-193 е неправилен, което сочи на неясен предмет на премахване. Освен това, двете вещи лица безпротиворечиво установяват, че изпълнената стоманобетонова покривна плоча на гаража в УПИ VІ-193 през 1982г. е на същото ниво на плочата на процесния гараж и най-вероятно е подпряна на стената на този гараж и на покривната му конструкция, тъй като няма изградени допълнително носещи колони и греди. Тези констатации сочат на техническа обвързаност на двата гаража, които не са самостоятелни сгради на допълващо застрояване и при премахване на първоначално изградения през 1976-77г. гараж /процесния незаконен строеж/ ще се увреди до степен на пълно разрушаване гаража в съседния УПИ VІ-193, който е надлежно узаконен с влязъл в сила Акт за узаконяване 2/23.05.2013г. на главния архитект на Община Кюстендил. Тези последици сочат на несъразмерност на предприетата от кмета на Община Кюстендил мярка, разпоредена с процесната заповед, по смисъла на чл.6,ал.5 във връзка с ал.2 от АПК, което е самостоятелно основание за незаконосъобразност на заповедта за премахване на незаконния строеж. От друга страна, неизследването на въпроса на липса на калкан между двата гаража съставлява и нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК . При издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ административният орган, извън липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти, което в случая не е направено. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на тези факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта, след влизането й в сила. В тази връзка се явява незаконосъобразен извода на административният съд, че възражението за техническа невъзможност да бъде съборен процесния гараж, без да се разруши този в съседния УПИ, са ирелевантни към преценката за законосъобразност на процесната заповед. С оглед на горното, настоящият състав намира, че са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло и по реда на чл.222,ал.1 АПК-постановено друго по същество, с което се отмени като незаконосъобразна заповед РД-00-1235/13.11.2019г. на кмета на Община Кюстендил. Разноски не се претендират от касаторите, поради което не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал.3 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,