Решение № 13706 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1576/2018 г.

Решение № 13706 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1576/2018 г., III о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура - Хасково, против Решение № 903/20.12.2017 г., постановено по адм. дело № 1099/2017 г. по описа на Административен съд - Хасково, в частта му с която е отхвърлен протестът против разпоредбите на чл. 14, ал. 1 и чл. 55, ал. 2 от Наредба № 2 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, приета от Общински съвет Любимец с Решение № 101/29.01.2009 г. Изложени са съображения, че същото е неправилно, поради нарушение на материалния закон, касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му в отхвърлителната част, като бъде уважен протестът и се отменят като незаконосъобразни оспорените разпоредби от Наредбата. Ответникът по касационната жалба – Общински съвет (ОбС) Любимец не се представлява и не изразява становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на протеста и неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Касационният протест е подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустим. Разгледан по същество, същият е частично основателен. Производството пред Административен съд - Хасково се е развило по протест на прокурор в Окръжна прокуратура Хасково против разпоредбите на чл. 14, ал. 1, чл. 46, ал. 1, чл. 55, ал. 2, чл. 70, ал. 1, т. 5 и чл. 70, ал. 9, т. 7 от Наредба № 2 за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на община Любимец, прието с Протокол № 22 от 20.12.2012 г.; с Решение № 332 на ОбС Любимец, прието с Протокол № 34 от 29.08.2013 г.; с Решение № 564 на ОбС Любимец, прието с Протокол № 56 от 9.02.2015 г. С обжалваното решение административният съд е отменил разпоредбата на чл. 46, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 5 и чл. 70, ал. 9, т. 7 от Наредбата. В останалата част относно искането за отмяна на разпоредбата на чл. 14, ал. 1 и чл. 55, ал. 2 от Наредбата е приел протеста за неоснователен. Съдът в мотивите на решението си анализирайки съдържащите се в жалбата оплаквания по отношение на разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за нейната незаконосъобразност, поради противоречието й с императивната разпоредба на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинска собственост (ЗОС) е заключил, че протестът в тази част е неоснователен. Изложил е мотиви, че разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС препраща относно реда за отдаване под наем на имоти или части от тях – публична общинска собственост към ал. 2, по силата на която отдаването под наем се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс. Посочил е, че предвиден друг ред по смисъла на чл. 14, ал. 7 вр. ал. 2 ЗОС за предоставяне под наем на обекти - публична общинска собственост е редът по Закона за концесиите, който като специален изключва приложението на чл. 14, ал. 7 ЗОС за обектите, подлежащи на концесиониране, макар и изключението да не е изрично посочено в чл. 14, ал. 7 от ЗОС. Приел е, че за приложението на общия ред за предоставяне под наем на имоти - публична общинска собственост (чл. 14, ал. 7 вр. ал. 2 ЗОС), следва имотът да не подлежи на концесиониране. Въз основа на това е заключил, че в този смисъл е и оспорената разпоредба на чл. 14, ал. 1 от наредбата, която като изключва от общия ред за предоставяне под наем на имоти - публична общинска собственост, в съответствие с чл. 14, ал. 2 ЗОС, подлежащите на концесиониране обекти, не противоречи на нормативен акт от по-висока степен, обратно, съобразена е със специалния Закон за концесиите, който изключва приложението на общия ЗОС - чл. 14, ал. 7 вр. ал. 2, за предоставянето под наем на обекти от обществен интерес - обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост. Поради това е приел, че протестът по отношение на разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от Наредбата е неоснователен. Административният съд е приел за неоснователен и протеста в частта, с която е оспорена разпоредбата на чл. 55, ал. 2 от Наредбата, предвиждаща право на строеж да се учредява безспорно или за определен срок. Изложил е подробни мотиви, че с оспорената разпоредба на чл. 55, ал. 2 от Наредбата са предвидени две възможности - да се учреди безсрочно право на строеж, какъвто е класическият случай на суперфицията, или същото да бъде ограничено със срок, след изтичане на който собствеността върху построеното да премине в патримониума на собственика на земята, т. е. на общината. Както учредяването на право на строеж за определен срок (чл. 37, ал. 3 от ЗОС и чл. 65 от ЗС), така и учредяването на безсрочно право на строеж ( по арг. на чл. 65 от ЗС), са две възможности, предвидени в Закона за собствеността и в Закона за общинската собственост. И именно тези две правни възможности по същия начин са пренесени и в общинската наредба с текста на чл. 55, ал. 2 от Наредбата. Обосновал се е, че учредяването на "безсрочно" право на строеж не означава, че същото може да бъде реализирано без ограничение във времето, каквото е становището по протеста. Смисълът на "безсрочно" учреденото право на строеж е във възможността суперфициарът да придобие собствеността върху построеното за "вечни времена", стига строежът да бъде реализиран в рамките на 5-годишния срок по чл. 67 от ЗС. С оглед тези съображения първоинстанционният съд е приел, че протестът за отмяна на чл. 55, ал. 2 от Наредбата следва да бъде отхвърлен. Решението в обжалваната му част е валидно и допустимо, но частично неправилно. Съгласно чл. 8 от Закона за нормативните актове, всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда, съобразно нормативните актове от по-висока степен, неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС гласи – "Свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Части от имоти - публична общинска собственост, които са предоставени за управление по реда на чл. 12, могат да се отдават под наем, при условие че не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които съответният имот е предоставен за управление". Неправилно е прието в мотивите на обжалвания съдебен акт от съда, че съдържащата се в Наредбата разпоредба на чл. 14, ал. 1, не противоречи на чл. 14, ал. 7 от ЗОбС. Текстът, съдържащ се в наредбата съдържа ограничение, както за свободните имоти, така и за частите от имоти – публична общинска собственост – "наемането им да не пречи на дейността на лицата, които ги управляват". Условието да не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които съответният имот е предоставен за управление, което се поставя от ЗОС, касае единствено части от имоти – публична общинска собственост, не и свободните имоти. Аргумент в тази насока е например разпоредбата на § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на Закона за водите (ДВ-бр. 103/2009 г. изм. ДВ - бр. 58 от 2015 г.), който закон се явява специален, и с която разпоредба е предоставена възможност в общините, на чиято територия има язовири – публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината, общинският съвет да приеме решение за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. В този смисъл подзаконовата разпоредба на чл. 14, ал. 1 от Наредбата се явява в противоречие с разпоредбата на § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на Закона за водите. По изложените съображения решението като неправилно в тази част следва да се отмени, като се уважи протестът в тази част и бъде отменена протестираната разпоредба на чл. 14, ал. 1 от Наредбата, като издадена в противоречие с чл. 14, ал. 7 от ЗОС. По отношение на оспорената разпоредба на чл. 55, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Любимец, изводите на първоинстанционния съд са правилни. Разпоредбата на чл. 55, ал. 2 от Наредбата се основава на разпоредбата на чл. 37, ал. 3 ЗОС, касаеща учредяването на право на строеж за определен срок, и на разпоредбата на чл. 65 от ЗС, която урежда учредяването на безсрочно право на строеж. Разпоредбата на чл. 55, ал. 2 от Наредбата урежда учредяването на право на строеж в двете му хипотези - срочно и безсрочно. Поради това, съпоставянето на тази разпоредба е с посочените по-горе законови норми. Не може разпоредба, касаеща учредяването на право на строеж, да бъде сравнявана със законова разпоредба, касаеща погасяването на правото на строеж, каквато е нормата на чл. 67 от Закона за собствеността. Ето защо настоящата касационна инстанция намира съдебното решение на административния съд в останалата му обжалвана част за правилно. ВАС споделя изцяло развитите от съда в тази връзка фактически установявания и правни доводи. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,