Решение № 3926 от 30.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14538/2016 г.

Решение № 3926 от 30.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14538/2016 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение № 1940 от 26.10.2016 г., постановено по адм. д. № 2578/15 г. Административен съд - гр. П., първо отделение, 11- ти състав, е отхвърлил жалбата на "Лотос"-ООД - гр. Д., ул. "С. Д." .№..., представлявано от Й. И. И., ЕИК *********, срещу ревизионен акт № Р - 26 -1403470 - 091 - 001/13.07.2015 г., издаден от З. И. - възложила ревизията и Ф. К., гл. инспектор по приходите при ТД на НАП-гр. П., офис С., изменен с решение № 761/25.09.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. П., относно непризнат данъчен кредит в общ размер на 545 295,40 лв. ведно с прилежащи лихви от 82 599,34 лв. С решението съдът е осъдил жалбоподателя да заплати на Д "ОДОП" - гр. П. сумата 8 808,95 лв. юрисконсулско възнаграждение.

Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Лотос" - ООД - гр. Д., ул. "С. Д." .№..., представлявано от Й. И. И., чрез пълномощника адв. Б. З. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд - гр. П. е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се съображения в подкрепа на оплакванията. М. В. административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Пловдивския административен съд и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени оспорения ревизионен акт. Претендира присъждане на разноски.

Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -гр. П. чрез своя процесуален представител взема становище, че подадената касационна жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационна жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение.

Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

С решението си Административен съд - гр. П. е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Лотос" - ООД - гр. Д., ул. "С. Д." . №..., представлявано от Й. И. И., ЕИК *********, срещу ревизионен акт № Р - 26 -1403470 - 091 - 001/13.07.2015 г., издаден от З. И. - възложила ревизията и Ф. К., гл. инспектор по приходите при ТД на НАП-гр. П., офис С., изменен с решение № 761/25.09.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. П., относно непризнат данъчен кредит в общ размер на 545 295,40 лв. ведно с прилежащи лихви от 82 599,34 лв. Съдът е описал установената фактическа обстановка по време на ревизията и констатациите на органа по приходите за наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по процесните фактури, издадени от доставчиците "Лорд технолоджис"-ЕООД, "Бизнес хаус България" - ЕООД, "Юнивърс клийнли"-ЕООД, "Димина"-ЕООД, "А. Б."-ЕООД и "Лупус импорт"-ЕООД . Прието е, че основният спор между страните се свежда до това налице ли са реални доставки по процесните фактури, съответно налице ли е данъчна измама с участието на ревизираното лице. Административният съд е обобщил, че механизмът на осъществяване на всяка една от спорните доставки се изразява в това, че преките доставчици закупуват стоката от предходни доставчици, включително чуждестранни лица, след което по документи я препродават на жалбоподателя, който от своя страна след съответна преработка я препродава на трети лица, като транспортът на стоките е до производствената му база в гр. Д.. Посочено е, че предвид този механизъм усилията на приходния орган са били насочени към установяване на "произход" на стоките, начина на осъществяване на транспорта по стоковата верига, съпоставка на данните в съпътстващите доставката документи, и изследване на последващите доставки. Отбелязано е, че в хода на проверката са констатирани редица несъответствие в товарителниците, пътните листове, приемо-предавателните протоколи, касаещи както пряката, така и предходните доставчици, съответно не са събрани доказателства за възможностите за съхранение на стоки от вида на процесните от доставчиците/преки и предходни/, а по отношение на доставките на "А. Б." е установена и данъчна измама тип "Карусел" / стокова въртележка/EUR Първоинстанционният съд е приел, че от жалбоподателя не се ангажират доказателства, които да опровергават направените констатации и несъответствия и противоречия, и не може да се направят еднозначни изводи за произход на стоката и нейното последващо реализиране от ревизираното лице. На отделен ред съдът е направил тълкуване на разпоредбите на чл. 6, 25 68, 71 ЗДДС относно възникване на правото на данъчен кредит.

По отношение на участието на ревизираното лице в данъчна измама е посочено, че този извод на приходния орган е основан на данните, събрани в хода на ревизията, на обстоятелството, че болшинството от доставчиците са регистрирани по ДДС за един кратък период от време, през който са издали фактури за доставка на стоки в големи количества и на голяма стойност, а изводът за относителна субективна симулация е обоснован с оглед на това, че "Лотос"-ООД може да извършва сделки от вида на процесните без участието на дружествата, издали процесните фактури. В тази насока е направено позоваване на решенията на Съда на Европейския съюз от 31.01.2013 г. по дела № С - 642/11 и С - 643/11, като е отбелязано, че в случая е неприложимо разрешението, дадено в решението от 21.06.2012 г. по съединени дела С - 80/11 и С - 142/11 предвид различния предмет на спора. Решаващият съд е обобщил, че практиката на СЕС подчертава, че принципът на данъчния неутралитет изисква освобождаване от ДДС да се предостави ако материално-правните изисквания са изпълнени, дори и ако данъчно-задължените лица са пропуснали някои формални изисквания, като в същото време съдът приеме, че това не важи, ако задълженото лице участва, или с оглед на обективните факти се установява, че трябва да знае, че участва в данъчна измама.

На база на изложеното е направен краен извод за законосъобразност на издадения ревизионен акт и неоснователност на жалбата.

Решението на Административен съд - гр. П. е частично не правилно.

Основните оплаквания, развити в касационната жалба, са за допуснати нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Изложени са аргументи за неправилност на изводите на съда относно наличието на т. н. "субективна данъчна симулация".

По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното:

Макар и голямо по обем, решението на първоинстанционния съд по естеството си е безмотивно, тъй като в едната си част /до стр. 16/ се изразява във възпроизвеждане/преписване/ на мотивите на решението на директора на Д "ОДОП" - гр. П. по административното обжалване, а останалата част се изразява във възпроизвеждане на правните норми относно понятията "доставка", "данъчно събитие", "данъчен кредит" и прочие, съответно практиката на Съда на Европейския съюз, без да се извърши конкретен анализ на събраните факти и обстоятелства по време на ревизията. Вярно е, че до известна степен съдът е бил улеснен от процесуалното бездействие на жалбоподателя, независимо, че е бил защитаван от адвокат, но това не е го оправдава, предвид изискването на чл. 160, ал. 2 ДОПК, която норма го задължава да преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, в това число дали са спазени материално-правните разпоредби по издаването му.

1. С оспорения ревизионен акт на "Лотос" - ООД е отказано право на данъчен кредит в размер на 18 207,83 лв. по две фактури № 3/19.05.2014 г. и № 9/30.05.2014 г., издадени от "Лорд технолоджис"-ЕООД. Фактическата обстановка по доставките е описана подробно на стр. 3 - 6 от решението/л. 1904 - 1905 от първоинстанционното дело/. По отношение на първата фактура № 3/19.05.2014 г. - правото на данъчен кредит е отказано предвид на това, че е налице разминаване на часовете между товарителницата и приемо-предавателния протокол, а представената от ревизираното лице товарителница е документ с невярно съдържание, тъй като се разминава почасово с протоколите за проверка, извършени на стоката от органите на "Фискален контрол" към Националната агенция по приходите. Правото на данъчен кредит по втората фактура № 9/30.05.2014 г. е отказано със сходни мотиви, изразяващи се в това, че е налице разминаване в транспортните документи, представени от превозвача "Максима транс" - ЕООД, че има разминаване н описанието на стоката в протоколите на "Фискален контрол" и фактурата, че ревизираното дружество "Лотос" е било наясно, че стоката не му е доставена на датата, посочена в товарителницата. Първоинстанционният съд е приел, че в тази част ревизионния акт е законосъобразен, без да извърши анализ на конкретните факти и обстоятелства.

Административният съд поначало правилно е приел, че основният спорен въпрос е дали от доказателствата събрани в хода на ревизията може да бъде установено, че ревизираното дружество е придобило собствеността/държането върху стоките, предмет на доставка. С оглед на данните по делото, настоящата инстанция намира, че в случая и по отношение на двете фактурите това обстоятелство се установява от данните по ревизията, и приемайки обратното ревизиращият орган, а и първоинстанционният съд са допуснали нарушение на материалния закон.

По отношение на фактура № 3/19.05.2014 г. са налице следните факти и обстоятелство: - фактура № 3 от 19.05.2014 г./л. 1724 от делото/ с предмет: пил. бут охладен 14 580кг. и пилешки бут замразен 5 500кг. На цена 33 412 лв. и 9 203,33 лв. ДДС; стокова разписка за предаване на същото количество месни продукти, подписана от "Лорд технолоджис" - ЕООД и "Лотос" -ООД /л. 1725/; подписан приемо-предавателен протокол за същото количество местни продукти между доставчик и получател - л. 1726 от делото/; налице е товарителницата за транспорт на въпросното количество месо, съставена между изпращача "Лорд технолоджис" - ЕООД и превозвача "Стойкович компания" - Македония /л. 1727/, извлечение от банков превод /на гърба на л. 1727 от делото/, от което е видно, че дължимата сума по фактурата е заплатена по банков път, документи за закупуване на стоката от доставчика /л. 1728 - 1729 от делото/, международно товарителница. Обстоятелството, че е налице разминаване в часовете на пристигане, съответно натоварване на стоката в склада на доставчика в с. Л., посочени в товарителницата и протокола на "Фискален контрол" на НАП, е несъществено и не може да бъде прието като решаващо в подкрепа на извода, че не е налице реална доставка. По делото няма данни ревизираното лице не е участвало със свой представителен при натоварване на стоката, попълването на пътния лист и товарителницата е извършено от превозвача, а не от него, поради което то няма как да знае към кой момент действително е извършено натоварването на стоката. Налице е плащане по банков път за цялата стойност, което би лишено от стопанска логика, ако фактурата действително е безстокова, транспортирането на местните продукти е извършено от същия превозвач, който ги е доставил и на "Лорд технолоджис"-ЕООД. С оглед на това и предвид събраните доказателство по делото следва да бъде прието, че в случая е доказана реалност на доставката, предмет на въпросната фактура.

По отношение на фактура № 9/30.05.2014 г. в хода на ревизията са събрани следните доказателства: фактура № 9/30.05.2014 г. с предмет на доставка пилешки бут охладен 20 010кг. на стойност 45 022,50 лв. и 9 004,50 лв. ДДС /л. 1716 делото/, приемо-предавателен протокол от 30.05.2014 г. за същото количество стока, подписан между "Лорд технолоджис"-ЕООД и "Лотос"-ООД /л. 1717/, търговски документ № 0076378/30.05.2014 г. за същото количество стока /л. 1717 гръб/, стокова разписка за същото количество стока /л. 1718/, товарителница № 19438/30.05.2014 г. с изпращач "Лорд технолоджис"-ЕООД и превозвач "Максима транс"-ЕООД /л. 1718 гръб/, извлечение от банкова сметка, от което е видно че на 05.06.2014 г. "Лотос"-ООД е заплатил по банков път цялата дължима сума по фактура /л. 1719/, доказателства за закупуване на стоката от предходен доставчик.

Обстоятелството, че има някакво разминаване между пътния лист на л. 1700 от делото и пътния лист на л. 1704 от делото/пътен лист за товарен автомобил, извършващ международен превоз/ е несъществено за реалността на въпросната доставка. И в двата пътни листа става въпрос за едно и също транспортно средство/влекач и хладилно ремарке/, за един и същ водач, за сходни километри, посока на движение и т. н. И двата пътни листа са издадени от превозвача "Максима транс" - ЕООД, без каквото й да е участие на "Лотос" - ООД. С оглед характера на търговските взаимоотношение е логично извършването на заявка за транспорт от "Лотос" - ООД на 28.05.2014 г. За извършения превоз "Максима транс"-ЕООД е издало фактура, която е заплатена от "Лотос" - ООД.

Не могат да бъдат споделени и аргументите на приходния орган, че е налице разминаване между описанието на стоката по фактура и протоколите за проверка на рискови стоки, извършени от "Фискален контрол" при НАП. В първия протокол за извършена проверка на стоки с висок фискален риск от 29.05.2014 г., 22,38ч, /л. 1705 - 1706 от делото/, съставен при влизането на товарния автомобил в Р. Б., превозваната стока е посочена като " меса и карантии, годни за консумация от домашни птици, неразфасовани, пресни или охладени, без глави и без крака и без шийки, сърца, черен дроб и воденички - пилета" 21 297кг. Във втория протокол, съставен при получаване на стоката в склада на "Лорд технолоджис" - ЕООД в с. Л. на 30.05.2014 г., 13,41ч, /л. 1706 - 1707/ стоката е описана по идентичен начин.

Подобно и на предходната фактура, получателят "Лотос"-ООД не може да бъде отговорен за известни различия в транспортните документи, след като той няма никакво участие в тяхното съставяне и попълване. Същият не може да бъде държан отговорен и за поведението на своя доставчик /невнасяне на дължимия ДДС/, след като е установено, че той реално е получил стоката от него.

И по тази фактура е установено плащане по банков път, както и са налице документи, установяване предаването и приемането на стоката от получателя.

Предвид на изложеното следва да бъде прието, че е налице доказана реалност на доставката и по тази фактура.

Като е приел друго и е отхвърлил жалбата в тази й част, Административен съд - гр. П. е постановил едно неправилно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което процесния ревизионен акт бъде отменен в тази му част.

2.На ревизираното лице е отказано право на данъчен кредит в размер на 142 620 лв. по фактури № 1/30.05.2014 г. и № 2/31.05.2014 г. издадени от "Бизнес хаус България" - ЕООД с предмет на доставка 303 000бр. консерви риба тон. Фактическата обстановка относно тази част от спора е изложена на стр. 7 от решението. Основните доводи на приходния орган за липса на реални доставки по фактурите се свеждат до следното: към датата на подписване на приемо-предавателния протокол от 30.05.2014 г. "Лотос" - ООД не е притежавало описаните 303 000 бр. консерви, тъй като част от тях е закупило на следващия ден - 31.05.2014 г.; по договора за влог "Лотос"-ООД дължи заплащане на възнаграждение, но такова плащане не е извършено, а след което не е доказано къде е съхранявана стоката и не е доказано транспортирането й, то не са налице предпоставки за прехвърляне на собствеността върху същата; "Бизнес хаус България" - ЕООД; доставчикът ""Бизнес хаус България" - ЕООД няма назначен персонал и не разполага със склад в гр. Б., като няма доказателства кои лица съответно са приели и предали стоката по приемо-предавателен протокол; не е установен произходът на закупените стоки; доставчикът "Бизнес хаус България" - ЕООД към този момент не е притежавал разрешение и удостоверение за търговия с храни с животински произход, какъвто е задължителен по закон. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният съд е приел, че ревизионният акт е законосъобразен в тази си част и е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Настоящата съдебна инстанция не споделя този извод на първоинстанционния съд.

С оглед на конкретните данни по делото следва да бъде прието, че е налице реална доставка и по двете фактури предвид следните обстоятелства: - налице е договор от 27.05.2014 г. за покупко-продажба на въпросните консерви риба тон - 96хил. бр. по170гр. с ед. цена 2,90 лв. и 207хил. бр. по 80гр. с ед. цена 2,10 лв., сключен между "Бизнес хаус България" - ЕООД и "Лотос"-ООД /л. 1682 от делото/, което обяснява защо в последствие за цялото количество консерви е сключен договор за влог; в изпълнение на този договор между страните на 30.05.2014 г. е сключен договор за влог на въпросното количество рибни консерви, като е подписан и съответния протокол за приемане на съхранение на консервите /л. 1684 от делото/; налице са 2бр. редовно издадени фактури; получаването на стоката по всяка една от фактурите е удостоверено от приемо-предавателен протокол, складова разписка и товарителница за превоз, извършен от "Бул транспорт" - ЕООД за сметка на доставчика; предвид цитираната практика на СЕС обстоятелстват притежавал ли е доставчикът складове, персонал, какъв е произходът на стоката, има ли плащане по договора за влог и прочие са неотносими към спора за реалността на доставката; в съдебната практика се приема, че притежаването на съответното разрешително и удостоверение за търговия с храни с животински произход /изисквания на Закона за ветеринарно-медицинска дейност и Правилника за неговото приложение/ не са елемент от фактическия състав на предаване на стоките и отсъствието на същите води да ангажиране на съответното административно-наказателна отговорност, но не обосновават извод за липса на осъществени доставки - решение № 372 от 13.01.2016 г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 15527/2014 г.;

Предвид на изложеното на основание чл. 222, ал. 1 АПК решението на Административен съд - гр. П. в тази му част следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионния акт бъди отменен в тази му част.

1. С ревизионния акт на жалбоподателя не е признато право на данъчен кредит в размер общо на 212 400,95 лв. по три броя фактури, издадени от "Юнивърс клийнли"-ЕООД съответно: № 48/31.05.2013 г. с предмет 78 408бр. кафе; № 49/31.05.2013 г. с предмет 20 160бр. енергийни напитки и № 50/28.062013 г. с предмет 250 000бр. консерва риба тон. Фактическата обстановка по тази част от спора е описана на стр. 8 - 10 от делото. Възпроизведени накратко, аргументите на органа по приходите за непризнаване на право на данъчен кредит по първата фактура се изразяват в това, че от събраните доказателства в хода на ревизията се установява, че жалбоподателят е получил стоката през месец октомври 2013 г., а не към датата на издаване на фактурата, като 5дни след това е продал кафето отново на E. J. D. - Скопие, от където е било закупено първоначално кафето. По отношение на другите две фактури е прието, че в хода на ревизията е получена информация от данъчните власти на Хърватия, че получателят "Z. H." с VIN HR 5435464290 е "липсващ търговец", поради което не се доказва последваща реализация и използване на стоките за извършване на облагаеми доставки, поради което не е елемент от фактическия състав на възникване на правото на данъчен кредит. По изложените по-горе мотиви административният съд е отхвърлил жалбата в тази й част.

Настоящата съдебна инстанция намира, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно в частта, в която на "Лотос"-ООД не е признато право на данъчен кредит по фактура № 48/31.05.20-13 г. в размер на 46 919,35 лв. с предмет доставка на 78 408бр. кафе. От страна на жалбоподателя не са опровергани констатациите на приходния орган относно това че стоката няма как да бъде закупена от "Юнивърс клийнли"-ЕООД, тъй като тя е закупена първоначално от македонската фирма E. J. D. - Скопие, на когото в последствие след 5 дни отново е препродадена от "Лотос"-ООД. При условията на чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде оставено в сила в тази му част.

Настоящата инстанция не споделя обаче изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на жалбата по отношение на останалите две фактури.

Понятието "липсващ търговец" е регламентирано в Регламент 1925/2004 г., който е регламент по приложението на Регламент 1798/2003 г. и то означава търговец, който е регистриран като данъчнозадължено лице за целите на ДДС, което потенциално, с намерение за измама, придобива или създава впечатление, че придобива стоки или услуги, без да заплаща ДДС и доставя тези стоки или услуги с ДДС, без да превежда дължимото ДДС на съответния национален орган. Едва, когато са изяснят (докажат) всички тези предпоставки, визирани в чл. 2 от Регламент 1925/2004 г., тогава може с категоричност да се твърди, че фирмата е липсващ търговец. В тази връзка следва да се отбележи, че дори да е установено, че получателят е липсващ търговец, то българското дружество не следва с оглед разпоредбите на Директива 2006/112/ЕО да понесе като негативи начисляване на ДДС върху доставките извършени от него, след като е установено, че стоките са напуснали територията на Р България и, че от органа по приходите не са представени доказателства относно знанието му, че получателят по доставката към момента на доставката има поведение на "липсващ търговец". Такива данни липсват и в SCAC.

Ако се приеме извода на органа по приходите че със закупените стоки не са извършени последващи облагаеми доставки, това ще е в противоречие с изложените мотиви в Решение на СЕС от 27.09.2007 г. по дело С- 409/04 Teleos. Според него дело, освобождаването на ВОД на дадена стока става приложимо само когато правото на разпореждане като собственик с тази стока е прехвърлено на приобретателя и продавачът докаже, че посочената стока е изпратена или транспортирана в друга държава членка и че в следствие на това изпращане или транспортиране същата стока е напуснала физически територията на държавата членка на доставчика - решение по дело С-409/04 Teleos т. 42 и др. В конкретния случай "Лотос"-ООД в качеството си на доставчик е представил изискуемите доказателства съгласно чл. 45 ППЗДДС, които установят фактическото напускане на стоките от територията на Р. Б., като е налице и потвърждаване от получателя "Z. H." с VIN HR 5435464290 за получаването им.

Като е стигнал до други правни изводи и е отхвърлил жалбата по отношение на тези две фактури, Административен съд - гр. П. е постановил едно неправилно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионния акт бъде отменен в тази му част.

1. На "Лотос"-ООД не е признато право на данъчен кредит в размер на 17 057,24 лв. по фактура № 4401/23.10.2013 г. издадена от "Димина"-ЕООД, с предмет на доставка 19 832кг. охладено свинско месо. Фактическата обстановка по тази част от спора е изложена на стр. 10 - 11 от решението. Систематизирани основанията на органа по приходите за отказ на право на данъчен кредит се изразяват в това, че от събраните в хода на ревизията доказателства не се установява мястото на доставчика "Димина" в стоковата верига, същият не разполага с материално-техническа и кадрова обезпеченост, ревизираното дружество "Лотос"-ООД разполага с материално-техническа база и кадри, извършва самостоятелно множество ВОП, поради което няма логично обяснение защо е избрало да закупи месо от "Димина"-ЕООД; превозвачът и спедиторът не са знаели за доставчика "Димина"-ЕООД; от последното дружество не са представени никакви доказателства относно сключени договори с предходни доставчици и "Лотос"-ООД, за да се установи механизма на т. н. "транзитни" доставки по смисъла на ТЗ; предходния доставчик "П. Е."-ЕООД не може да бъде открит и не представя доказателства за доставката. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата и в тази й част, като е приел, че констатациите на ревизиращия орган не са оборени от жалбоподателя.

Настоящата инстанция не споделя този негов извод и намира, че от доказателствата събрани в хода на ревизията се установява реалност на въпросната доставка. Доводите и аргументите в тази насока се изразяват в следното: Налице е редовно издадена фактура; към фактурата има приложен приемо-предавателен протокол, подписан между доставчика и получателя за въпросното количество месо; в хода на ревизията е установено по несъмнен начин извършването на превоза на стоката от стокова борса в Германия до хладилен склад на жалбоподателя в гр. Д.; въпросът какви са отношенията между превозвач и спедитор е неотносим за реалността на доставката; от факта, че ревизираното лице разполага с материално техническа и кадрова обезпеченост и извършва ВОП, не следва извод, че няма логика да закупува месни продукти от трети лица, това е въпрос на фирмена политика, която не подлежи на контрол и от нея не могат да се правят изводи във вреда на дружеството; по делото са налице доказателства извършени банкови плащания от доставчика към предходен доставчик и от получателя към доставчика, които биха били лишени от икономическа логика, ако извършената доставка е безстокова.

Като е отхвърлил жалбата в тази й част, Административен съд -гр. П. е постановил едно неправилно решение, което на основания чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионния акт бъде отменен в тази му част.

1. С ревизионния акт не е признато право на данъчен кредит в размер общо на 130 745,32 лв. по фактури № 1/24.03.2014 г. и 2/27.03.2014 г., издадени от "А. Б."-ЕООД с предмет 125 000бр. консерви риба тон.

Фактическата обстановка по тази част от спора е възпроизведена на стр. 11 и сл. решението, съответно л. 1908 от делото. В хода на ревизията е установено, че "Лотос"-ООД е продава консерви риба тон на "Z. H." HR 5435464290 на 10.02.2014 г., което дружество от своя страна продава консервите на K. O. G. Trading ltd GB 116377710 на 07.03.2014 г. и на 27.03.2014 г., като от своя страна K. O. G. Trading ltd продава същите стоки на "А. Б."-ЕООД, който ги препродава на "Лотос"-ООД. Установено е още, че "Z. H." и K. O. G. Trading ltd са квалифицирани от съответните данъчни администрации като липсващи търговци, като по този начин е доказано участието на "Лотос"-ООД в данъчна измама тип "карусел" /въртележка/, при която верига от фирми фактурира една и съща стока без да има реално движение на стоките с цел на реализиране на данъчно предимство чрез приспадане на данъчен кредит и не начисляване на данък. Тези констатации на ревизионния акт не са оборени от ревизираното дружество.

Като е приел, че в тази си част ревизионният акт е законосъобразен, административният съд е постановил едно правилно решение, което при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила в тази му част.

1. С ревизионния акт на "Лотос"-ООД не е признато право на данъчен кредит в размер общо на 24 264,06 лв. по 14бр. фактури, издадени от "Лупус импорт"-ЕООД с предмет на доставка говеждо трупно месо и карантия. Фактическата обстановка по тази част от спора е изложена на стр. 12 - 14 от делото. Систематизирани, констатациите на органа по приходите за непризнаване на право на данъчен кредит по въпросните фактурите се изразяват в следното: налице е разминаване между броят животни /крави/, които е притежавал документално доставчикът и броят животни, които е продал на "Лотос"-ООД; доставчикът не води счетоводни сметки, в които да отразява отглеждането на едър рогат добитък; представените счетоводни сметки не кореспондират с първичните счетоводни документи; според товарителниците и търговските документи "Лотос"-ООД е получило стоката в гр. Х. от "Месокомлбинат "Кики - К. И.", като няма данни това месо да е било собственост на "Лупус импорт"-ЕООД. На отделен ред административният съд е изложил мотиви, че не кредитира товарителниците като доказателство за отразените в тях обстоятелства, като за обосноваване на това е посочил нормата на чл. 50 от Закона за автомобилните превози, уреждаща договора за превоз, като е посочил, че в случая превозът е извършен от "Лотос"-ООД, а не от трето лице превозвач, издадените товарителници не съответстват на реалната фактическа обстановка и движението на стоките, като този порок не може да се санира и с представените приемо-предавателни протоколи, в които са преписани същите данни от товарителниците. По сходни на гореизложените мотиви жалбата е отхвърлена и в тази й част.

Настоящата инстанция не споделя този извод и намира същите за необоснован на доказателствата по делото. От данните събрани по време на ревизията е видно, че за всяка една от доставките е издадена съответна фактура, разплащането на същите е извършено по банков път, всяка една от фактурите е придружена от приемо-предавателен протокол, товарителница и има издаден ветеринарен сертификат. Начинът на извършване на транспорта е установено по делото не само и единствено от товарителницата, а и от писмените обяснения на шофьорите на "Лотос"-ООД, дадени в хода на ревизията. По отношение на тази част от доставките важат постановките, дадени в цитираното решение на Съда на Европейския съюз от 21.06.2012 г. по съединени дела С - 80/11 и С - 142/11, като ревизираното лице не може да бъде държано отговорно за нередовностите в счетоводството на своя доставчик.

При условията на чл. 222, ал. 1 АПК решението на първоинстанционния съд в тази му част следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионният акт бъде отменен в тази му част.

Разноски

С първоинстанционното решение "Лотос"-ООД е осъдено да заплати на Д "ОДОП" - П. юрисконсулско възнаграждение в размер на 8 808,95 лв., определено при условията на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

В съдебно заседание касаторът е претендирал и е представил списък с разноски/л. 19 от делото/ общо в размер на 37225 лв., като от тях 37 200,00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение.

В съдебно заседание на 14.03.2017 г. процесуалният представител на ответната по касация Д%" ОДОП" - гр. П. е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Ответникът по касация чрез своя процесуален представител е претендирал заплащане на 9 000 лв. юрисконсулско възнаграждение за настоящата инстанция.

От данните по делото е видно, че предмет на разглеждане по делото са определени данъчни задължения общо в размер на 627 894,74 лв., от които 545 295,40 лв. главница и 82 599,34 лв.

Предвид настоящето решение жалбата на "Лотос"-ООД се уважава и ревизионния акт се отменя общо за сумата 423 318,00 лв. главница и лихви. Жалбата се отхвърля, съответно ревизионният акт се потвърждава общо за сумата 204 576,74 лв.

Върху отхвърлената част от жалбата Д "ОДОП" - гр. П. при условията на чл. 161, ал. 1 АПК има право на юрисконсулско възнаграждение в размер на 4 575,77 лв. за една инстанция, или общо 9 151,53 лв. за двете инстанции.

Настоящата инстанция намира за основателно възражението на ответника по касация за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касатора "Лотос"-ООД и при условията на чл. 161, 2 ДОПК редуцира същото до размер на 8 808,95 лв.

Съобразно уважената част от жалбата за двете инстанции съобразно редуцирания размер на адвокатското възнаграждение и заплатената държавна такса от 75 лв., жалбоподателят "Лотос"-ООД има право на разноски общо в размер на 11 928,31 лв.

Предвид на гореизложеното и за правна чистото първоинстанционното решение следва да бъде отменено в осъдителната му част за разноските, а Д "ОДОП" - гр. П. следва да бъде осъдена да заплати на "Лотос"-ООД по компенсация разноски по делото за двете инстанции в размер на 2 776,78 лв.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,