Решение № 7274 от 29.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4122/2013 г.

Решение № 7274 от 29.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4122/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Деян Стоянов Дънешки, в качеството му на законен представител на "Български пощи" ЕАД, гр. София, срещу решение № 131 от 14.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК-40 от 11.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждането на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП е отменил заповедта му № РД-08-436 от 28.12.2012 г. и е върнал преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие - разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея моли, решението на КЗК да се отмени. От ответната страна по жалбата е постъпил писмен отговор по реда на чл. 163, ал. 2 АПК, в който се съдържа становище за неоснователност на жалбата. В отговора се съдържат твърдения противни на тези, посочени в жалбата. Моли се, тя да не се уважава. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира решението на КЗК за правилно, обосновано и законосъобразно, постановено след установяване на фактите и правилно приложение на материалния закон. Счита, че правилно КЗК е установила липсата на елемент от фактическия състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, включително и липсата на непредвидени обстоятелства, с оглед нормите на чл. 151, ал. 1 и чл. 157а, ал. 1 ЗЕС. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че "Мобилтел" АД, гр. София е сезирал органа по преразглеждането с жалба срещу заповед № РД-08-436 от 28.12.2012 г. на изпълнителния директор на "Български пощи" ЕАД, действащ като възложител, с която той е прекратил обществената поръчка, открита с решението му № РД-08-47 от 23.02.2012 г. с предмет: "Предоставяне на цифрова мобилна телефонна услуга". Между страните не е имало спор, а това се установява и от служебно извършената справка, че предходното решение на възложителя по чл. 73 ЗОП е отменено с решение № 984 от 18.09.2012 г. на КЗК, което е потвърдено с решение № 15412 от 5.12.2012 г. на Върховния административен съд, постановено по адм. д. № 12477/2012 г. При отмяната на решението на възложителя процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на документите съдържащи се в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. От приложеното решение на възложителя, предмет на жалбата, органът по преразглеждането е установил мотивите за прекратяването, посочените в тях фактически и правни основания, а именно: две решения на КРС, съответно № 1361 и № 1362 и двете от 31.05.2012 г., с които се задължават предприятията, предоставящи фиксирани гласови услуги и мобилни гласови услуги да намалят цените си на едро за терминиране на повикванията в собствените си мрежи, считано от 1.07.2012 г. Тези две решения са посочени от възложителя като ново и съществено обстоятелство, което е от естеството да окаже влияние върху разходването на бюджетни средства, за ползването на такива услуги, защото дава възможност на възложителя, да посочи в документацията за участие, че цените на участниците следва да са съобразени с нивата на цените, посочени в двете решения на КРС. Според изложеното в мотивите на обжалваното решение, промяната на цените на едро ще доведе до промяна и на цените на дребно при осъществяване на разговори към други фиксирани и мобилни мрежи. Тези промени ще позволят на участниците да предоставят на възложителя по-конкурентни оферти. Промените на цените на дребно са от особена важност за възложителя, тъй като възложителят ще въведе изменения в документацията за участие в обществената поръчка, с цел да получи по-добри оферти и съответно да редуцира разходите си за електронни съобщителни услуги. В мотивите е посочено, че решенията на КРС са новонастъпило съществено обстоятелство за възложителя, което обуславя намаляване на цените и изпълнение на принципите на ЗОП. При така изложените факти, възложителят на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, в редакцията обн. в ДВ, бр. 73 от 2011 г., в сила от 20.10.2011 г. е прекратил откритата процедура. Органът по преразглеждането е съобразил двете решения на КРС, които се отнасят до цените на съответните услуги на пазара на едро, а в конкретния случай е приел, че се касае за предоставяне на услуги на пазара на дребно, съобразил е и това, че двете решения на КРС не са новонастъпило и непредвидено обстоятелство, с оглед на нормите на чл. 151, ал. 1 и чл. 157а, ал. 1 ЗЕС, включително и това, че за възложителя не е отпаднала необходимостта от провеждането на процедурата. Като краен извод органът по преразглеждането е извел, че изложените фактически обстоятелства в мотивите на обжалваното решение не са съответни на състава на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради което е отменил решението на възложителя, и му е дал указания. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Правилни са изводите на органа по преразглеждането, че фактическият състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП включва кумулативно наличието на следните фактически предпоставки: отпадане на необходимостта от провеждането на обществената поръчка, което да е станало вследствие на същество изменение на обстоятелствата при откриването й, което да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. От направения анализ на фактическите установявания правилно е прието, че двете решения на КРС не са непредвидени обстоятелства, защото според чл. 151, ал. 1 ЗЕС, КРС периодично определя, анализира и оценява пазарите на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и установява наличието или липсата на ефективна конкуренция. Установеното подлежи на обществено обсъждане според ал. 3. Според чл. 157а, ал. 1 ЗЕС, КРС определя, анализира и оценява съответните пазари и налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху съответния пазар. Въз основа на това обоснован и правилен е правният извод, че двете решения на КРС не са новонастъпило и непредвидено обстоятелство за възложителя. Освен това посочените решения касаят пазарите на двата вида услуги относно цените им на едро, а възложителят би сключил договор за услугите на пазара на дребно, според т. 45 и 46 от § 1 ДР на ЗЕС, защото ще ползва услугата като краен потребител. На следващо място правилни и обосновани са изводите на органа по преразглеждането и относно липсата на елемента от фактическия състав - отпадане на необходимостта от провеждането на процедурата. Това е установено от мотивите на възложителя изложени в обжалваното решение, а те са, че вследствие на тези две решения на КРС би провел друга процедура със същия предмет, но с включени допълнителни изисквания към ценовите оферти на участниците. При липсата и на трите кумулативни изисквания от фактическия състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП в релевантната му редакция, обосновани и правилни са изводите на КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Направените оплаквания в касационната жалба за необоснованост на решението са неоснователни, както и тези за допуснато нарушение на материалния закон от страна на органа по преразглеждането. Възложителят не е установил и доказал посочените фактически основания, послужили за издавеното на оспореното решение, включително и спазване на законовите изисквания. Поради това касационната жалба е неоснователна, а направените твърдения в нея са неоснователни. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,