Решение № 17560 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13043/2019 г.

Решение № 17560 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13043/2019 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Обединение ДЗЗД "Възраждане", със седалище и адрес на управление в гр. Шумен, представлявано от Я. Христов, с участници в обединението: "Винс ин хок" ЕООД, ЕИК 201847252 и "Инфрастроежи" ООД, ЕИК 107538885, подадена чрез упълномощен адв. Стоянов, против решение № 1058 от 3.10.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-626/2019 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател КЗК е формирала погрешен извод относно присъждането на комплексната оценка на "Пътстрой Бургас" ЕООД, което води до незаконосъобразност на оспорения акт на Комисията. Касаторът счита, че протокол № 3 на помощния орган на възложителя е в съответствие с изискванията на чл. 60, ал. 1 ППЗОП и горепосоченият участник законосъобразно е класиран на второ място, тъй като посочените в протокола констатации относно офертата му са коректни и точно отразяват фактическата обстановка. Заявява, че е в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени коя оферта отговаря в най - голяма степен на неговите икономически интереси. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и вместо него съдът да остави без уважение жалбата на "Пътстрой Бургас" ЕООД, като потвърди оспореното решение на възложителя. Прави искане за присъждане на сторените в производството разноски. Ответникът заместник- кметът на община Бургас не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Пътстрой Бургас" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, представлявано от управителя Ж. Недев, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Николов, който с писмена защита пледира за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно постановено. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е обосновала заключение, че в техническото предложение на участника "Пътстрой Бургас" са представени планът и процесът по доставка на материалите под формата на 5 стъпки, които са подробно описани. Според участващия по делото прокурор е правилен изводът на КЗК, че оценителната комисия незаконосъобразно е приела, че по отношение на Техническото предложение на този участник липсва третото "надграждащо предложение" по показател РП, касаещо доставката на материалите и незаконосъобразно му е присъдила 0, т., вместо полагащите се за това предложение 10, т. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Обединение ДЗЗД "Възраждане" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1058 от 3.10.2019 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 1755/1.07.2019 г. на заместник- кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на улици от градската улична мрежа, разположени на територията на ж. к. "Възраждане", гр. Бургас, обособени в позиции" в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № 2073 от 23.07.2018 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на Техническото предложение на участника "Пътстрой Бургас" ЕООД при спазване на указанията, изложени в мотивите на решението; възложено е на възложителя да заплати на "Пътстрой Бургас" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 4 100. 00 (четири хиляди и сто) лева; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати нарушения при разглеждане и оценяване на техническото предложение на класирания на второ място участник в процедурата, които налагат отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. По отношение на възраженията на първоинстанционния жалбоподател срещу съответствието на офертата на класирания на първо място участник със задължителните изисквания на възложителя, Комисията е счела, че са неоснователни, в която част няма касационна жалба. Органът по преразглеждането е констатирал, че с решението за откриване на обществената поръчка, възложителят е одобрил обявлението и конкурсната документация заедно с Методиката за оценка, която не е обжалвана от участниците в процедурата и по нея няма отправено запитване по чл. 33 ЗОП. Установено е, че критерият за оценка е "оптимално съотношение качество/цена", формирано от финансов показател с относителна тежест 50 % и технически показател с относителна тежест 50 %, който е съставен от три подпоказателя. КЗК е преценила, че методиката на оценяване е в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 9 ЗОП, като подпоказателите включват характеристики, както към изпълнението на строителството, така и към ключовите експерти, ангажирани с изпълнението, и на индикаторите, на базата на които ще се оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. С оглед на това в мотивите на обжалваното решение е отразено, че съставеният от помощния орган на възложителя Протокол № 3 е в противоречие с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ППЗОП, тъй като в него липсва описание на Техническото предложение на участника "Пътстрой Бургас" ЕООД и на работната програма на този участник по отношение на подпоказателя - план за доставката на материалите и оборудването, а му е присъдена оценка 0 точки по по този трети надграждащ подпоказател от Работната програма, въпреки констатацията на назначената от възложителя комисия за наличието на "представен план за доставка на материалите" и "предложени ефикасни контролни дейности". От тук е изведено заключение, че административният акт на възложителя за класиране на участниците е немотивиран и незаконосъобразен. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са установени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и данните по делото, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен правораздавателен несъдебен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 2073/23.07.2018 г. възложителят на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Изграждане на улици от градската улична мрежа, разположени на територията на ж. к. "Възраждане", гр. Бургас, обособени в позиции". Процесната обособена позиция № 2 включва следните дейности: "Реконструкция на ул. "Христо Фотев" от о. т. 368 до о. т. 361, ул. "Цар Самуил" от о. т. 367 до о. т. 362, ул. "Македония" от о. т. 352 до о. т. 356, ул. "Пробуда" от о. т. 351 до о. т. 348, ул. "Любен Каравелов" от о. т. 1 до о. т. 345, ул. "Васил Левски" от о. т. 2 до о. т. 344, ул. "Патриарх Евтимий" от о. т. 370 до о. т. 343, ул. "Шейново" от о. т. 359 до о. т. 342, гр. Бургас". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, в които избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество/цена". В Документацията за участие се съдържа следната Методика за оценка на офертите: "Комплексната оценка (КО) на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по следните три показателя: - Показател "Структура и капацитет на участника" (СК) с максимален брой точки 15; - Показател "Работна програма за изпълнение на строителството" (РП) с максимален брой точки 30; - Показател "Срок за изпълнение на поръчката" (СИ) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 5 % (0, 05); - Показател "Ценово предложение" (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 50 % (0, 50); Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула: КО = СК + РП + СИ х 5% + ЦП х 50 %". Спорният показател "Работна програма за изпълнение на строителството" (РП) се оценява по следния начин: "Максимален брой точки по показателя - 30 точки. Базови изисквания на Възложителя при оценка на офертата по показател "Работна програма за изпълнение на строителството". Работната програма следва да отговаря на изисквания на Възложителя посочени в документацията, техническите спецификации, инвестиционния проект и да съдържа всяко едно от следните обстоятелства: 1. Предложения за реализирането на всички работи и дейности за изпълнение предмета на обществената поръчка, като е видна конкретната технологична последователност на изпълняваните дейности. При реализацията на поръчката и използваните в тази връзка технология и организация на работа са спазени всички изисквания на Възложителя посочени в документацията, техническите спецификации, инвестиционния проект и нормативните разпоредби. 2. Всички работи и дейности, предмет на обществената поръчка, следва да са обезпечени с ресурси (работна сила, машини, оборудване и материали), като разпределението им е съобразено с технологичното време за изпълнение на съответната работа и дейност. Посочените в Работната програма ресурси следва да покриват декларираната осигуреност на ресурси от страна на участника. "На основание чл. 106, ал. 6 ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното решение № 1755/1.07.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, в което за изпълнител на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 2 е определен участникът Обединение ДЗЗД "Възраждане" с 90, 00 т., а участникът "Пътстрой Бургас" ЕООД е класиран на второ място с 85, 09 т. При тези вярно установени данни КЗК е извела обосновани правни изводи. Съдът изцяло споделя становището на КЗК, с което е счетено за основателно оплакването на оспорващото дружество, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно е присъдил 20 т. по техническото му предложение по подпоказател "Работна програма", като не става ясно въз основа на какви конкретни обстоятелства комисията е достигнала до определяне на този брой точки. Неоснователно е възражението, развито в касационната жалба, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да прецени коя оферта отговаря в най - голяма степен на неговите икономически интереси и КЗК е надхвърлила законовите си правомощия за проверка. Съдът не възприема тази теза, защото по силата на чл. 169 АПК на контрол по законосъобразност подлежат и административните актове, които са издадени при упражняване на оперативна самостоятелност от страна на съответния административен орган. От съществено значение в случая е, че съдържанието на подпоказател "Работна програма" включва наличие на определени конкретни индикатори за преценка на надграждащите предложения, с оглед на което наличието им и степента на пълнотата на информацията обуславят оценяването със съответния брой точки, като задължение на назначената от възложителя комисия е да изложи мотиви обосноваващи присъдения брой точки. След извършен внимателен фактически и правен анализ на съдържащите се в административната преписка протоколи, вкл. на Протокол № 3, обективиращ работата на оценяващата комисия за периода 20.03.2019 г. - 3.06.2019 г., КЗК правилно е преценила, че той не е издаден в съответствие с изискванията на чл. 60, ал. 1 ППЗОП, защото в него не се съдържа описание на техническото предложение на "Пътстрой Бургас" ЕООД, както и не е отразено каква липса се съдържа в предложената работна програма от горепосочения участник по отношение на т. 3 относно плана за доставката на материалите и оборудването, водещи до оценяването му с 0, т. В случая не е спорно обстоятелството, че помощният орган на възложителя е изложил оценяването в табличен вид, като в петата графа е вписал 0 точки по този подпоказател, а във втората графа е попълнил следния текст: "Представен е план на доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, който обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка, обвързано с предложените от участника срок и качество на изпълнение, и в съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. Предложени са ефикасни контролни дейности, водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката предвидени в Приложение № 4 и/или надграждане на предвидените технически спецификации и постигане на целесъобразни резултати". Следователно в конкретната хипотеза назначената от възложителя комисия дословно е възпроизвела текста от утвърдената методика за оценяване по съответния подпоказател, като не е изложила никакви конкретни и относими мотиви, от които да се разбере защо при констатирано наличие на представен план за доставка на материалите и предложени ефикасни контролни дейности, същата е определила на "Пътстрой Бургас" ЕООД оценка от 0, т. по този подпоказател. Правилно е заключението на КЗК, че се касае за съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност, тъй като в случая е налице очевидно противоречие между отразеното словесно и цифрово оценяване, без излагане на каквато и да е обосновка, от която да може да се установи причината за това несъответствие. Липсата на мотиви в конкретния случай осуетява проверката по законосъобразност, която следва да извърши КЗК и съответно съдът, както и възпрепятства първоинстанционния жалбоподател да организира ефективно защитата си при обжалване на процесния акт на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 208, т. 3 АПК, което налага отхвърляне на касационната жалба. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143 АПК касаторът следва да заплати на ответника "Пътстрой Бургас" ЕООД направените от последния разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 3600 лв., по отношение на който размер не е постъпило възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,