Решение № 10701 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5846/2019 г.

Решение № 10701 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5846/2019 г., IV о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на заместник – директора на Териториална дирекция на Национална агенция по приходите /ТД на НАП/ П., оправомощен със заповед № ЗЦУ-ОПР-1/07.02.2019 г. на изпълнителния директор на НАП срещу решение № 493 от 18.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-262/2019 г.

С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на оспорваното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, пр. първо и трето АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Излагат се подробни съображения, че с решението си КЗК неправилно е приела, че с посочения в документацията начин на ценообразуване и образец на ценово предложение, се заобикаля закона и е налице противоречие с целта ЗОП, посочена в чл. 1, ал. 1 – осигуряване на ефективност при разходване на публичните средства. Сочи, че неправилно и незаконосъобразно КЗК е приела, че никъде в документацията не е дадено определение на понятието "основен производител" или "основен вносител", нито е посочено като такова конкретно дружество. Твърди, че в документацията не е поставено изискване да се осъществява доставката на гориво от определен производител или вносител, а ако беше определен такъв, тогава в процедурата щеше да се съдържа условие, което противоречи на целите и принципите на ЗОП /чл. 1 и 2 ЗОП/. Твърди, че методиката за оценяване е проигравана многократно, както от възложителя, така и от други възложители и извода на КЗК, че бъдещият изпълнител на поръчката щял да доставя горивата на по – висока цена, отколкото биха я доставили други участници, не кореспондира с конкретни доказателства или логични теоретични изводи. Счита, че позоваването на една или друга институция, платформа или борса от страна на възложителя относно определяне на базовата цена, би било поставяне на дискриминационно условие. Иска оспорваното решение да се отмени и да се постанови ново, с което да се остави без уважение подадената жалба срещу Решение № РД-44-2#1/28.02.2019 г. на директора на ТД на НАП П.. Претендира разноски.

Ответникът – "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Счита, че с решението си КЗК законосъобразно и правилно е приела, че обжалваното решение и одобрената документация са противоречащи на целите и принципите на ЗОП. Иска решението на КЗК да се остави в сила. Претендира разноски по представен списък на разноските.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като правилно, да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, Четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 и сл. АПК, след съвещание, намира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, с оглед датата на съобщаване на оспорваното решение – 23.04.2019 г., от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване акт на КЗК, предвид чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР - 462/08.03.2019 г. подадена от "Мега Ойл транс БГ" ЕООД, гр. С. срещу Решение № РД-44-2#1/28.02.2019 г. на директора на ТД на НАП – П. за откриване на процедура - "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на гориво за отопление на административни сгради на ТД на НАП П., според зададената техническа спецификация на поръчката".

КЗК е отхвърлила оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК, след като е установила релевантните за спора факти, е приела, че е сезирана с допустима жалба – подадена от "заинтересовано лице" по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, в срок. Счела е, твърдението на жалбоподателя - "Мега Ойл транс БГ" ЕООД, че с посочения в документацията начин на ценообразуване и образец на ценово предложение, се заобикаля закона и е налице противоречие с целта на ЗОП, посочена в чл. 1, ал. 1 - осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, за основателно. След като е разгледала избраният от възложителя критерий за възлагане на поръчката, чрез който ще се определи икономически най – изгодната оферта, Комисията е приела, че така определеният начин на ценообразуване е в нарушение на целта на ЗОП – за осигуряване на ефективност при разходването на публични средства. Това е така, тъй като възложителят ще сравни цените на участниците само към момента на подаване на офертите. Посочил е, че действително в хода на изпълнение на поръчката, която е със срок на действие 16 месеца, би могло да се окаже, че бъдещият изпълнител на поръчката ще доставя горивата на по-висока цена, отколкото биха я доставили други участници. Оферираната от участниците цена в ценовите им предложения ги обвързва единствено с предложената надценка или отстъпка, която е постоянна величина като процент, но базовата цена, която формира основната част от единичната цена за 1000 л. гориво за отопление е променлива и няма да е еднаква за различните участници дори при подаване на офертите. Възложителят ще има яснота за процента надценка/отстъпка от цената за 1000 литра гориво, но гарантирайки на бъдещия изпълнител постоянна печалба – надценка/отстъпка, той демотивира участника да договаря по-ниски цени за доставка, тъй като изпълнителят винаги ще получи своята печалба. Посочила е, че независимо, че за да гарантира истинността на ценовото предложение на участниците, възложителят в документацията изисква от същите да представят и документи издадени от производител/вносител на съответния вид гориво за удостоверяване на посочената базова цена, то тези документи ще удостоверят само базовата цена на всеки от участниците единствено за целите на методиката за оценка, предвид че цените на петролните продукти са динамични и се променят постоянно, а "базовата цена" е цената, предлагана от основния производител или вносител, без производителя/вносителя да са едни и същи за всички участници в процедурата и без да има гаранция, че тази базова цена ще е еднаква за всички участници. Извела е извод, че така, от една страна, липсва единна база за сравняване на предлаганата цена, а от друга бъдещият изпълнител няма задължение да достави на възложителя някаква част от предмета на поръчката на оферираната в ценовото предложение цена, с която ще е спечелил процедурата, предвид че възложителят ще заплаща закупеното гориво на цени, формирани въз основа на базова цена доказана с документ от основния производител или вносител към момента на заявка/доставка. Посочила е, че никъде не е дадено определение на понятието "основен производител" или "основен вносител", нито е посочено като такова конкретно дружество.

Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

Видно от посоченото в Решение № РД-44-2#1/28.02.2019 г. на директора на ТД на НАП – П. за откриване на процедура - "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на гориво за отопление на административни сгради на ТД на НАП П., според зададената техническа спецификация на поръчката" и от посоченото в утвърдената документация за участие, критерият за възлагане на поръчката, е икономически най – изгодната оферта. Установява се, че в определената методика за оценка е указано, че класирането се извършва на база "най-ниска цена", а именно: най-ниска предложена "Доставна цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление" (в лева). Пояснено е, че в "Доставната цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление" (ДЦ без ДДС 1000 литра) се включват:

1. "Базовата цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление на основния производител или вносител" (БЦ без ДДС 1000 литра), актуална към 12: 00 часа на датата на Решението за откриване на процедурата (в лева). Посочено е, че "Базовата цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление" (в лева) се оферира от участника като цена на основния производител или вносител, определена към 12: 00 часа на датата на Решението за откриване на процедура за участие (датата, посочена в Решението за откриване на процедурата).

1. "Търговската надценка" или "Търговската отстъпка" (ТН или ТО), в проценти (%), която следва да е еднаква, независимо от и до мястото на доставка. Уточнено е, че оферираният процент "Търговска надценка" или "Търговска отстъпка" е фиксиран за целия срок на договора.

Възложителят е указал следния начин за изчисляване на предложената "Доставна цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление"(в лева): Оферираната "Базова цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление" (в лева) се коригира с процента "Търговска надценка" или "Търговска отстъпка", посочен от участника, а именно:

• ДЦ без ДДС 1000 литра (в лева) = БЦ без ДДС1000 литра (в лева) х (100 + ТН) (%)

или

• ДЦ без ДДС 1000 литра (в лева) = БЦ без ДДС1000 литра (в лева) х (100 - ТО) (%)

В "Доставната цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление" се включват всички разходи, свързани с доставката на заявеното гориво за отопление франко склада на възложителя за съответната сграда, включително и транспортните разходи. "Доставната цена" може да бъде променяна само в случаите на промяна на "базовата цена", в резултат на изменение на цените на горивата и петролните продукти от основния производител или вносител на горива, което обстоятелство се удостоверява чрез официални документи за изменение на цените.

Съгласно чл. 70 ЗОП избраният от възложителя критерии за възлагане на поръчката – "най – ниска цена" е допустим. Изборът на критерий, по който ще се прецени икономически най-изгодната оферта е в оперативната самостоятелност на възложителя. Същият следва, упражнявайки тази оперативна самостоятелност, да се съобрази със закона и да не допусне нарушаване на основните принципи и цели при възлагане на обществените поръчки. В случая е определен критерий за възлагане на обществената поръчка с предмет "Периодични доставки на гориво за отопление на административни сгради на ТД на НАП П., според зададената техническа спецификация на поръчката", но както правилно е приела КЗК липсва определение на понятието "основен производител/вносител". А от цените на този "основен производител/вносител" ще се определят и доставните цени на избрания изпълнител в хода на поръчката. Липсва посочен от възложителя обективен критерий кое лице се има предвид за "основен производител/вносител" и как се формират предлаганите от него цени, което води до невъзможност да се определи начина на определяне на базата въз основа на която ще се определи Доставна цена без ДДС за 1000 (хиляда) литра гориво за отопление"(в лева), по която цена ще се оценяват предложенията. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че Комисията неправилно е приела, че никъде в документацията не е дадено определение на понятието "основен производител" или "основен вносител", защото такова определение наистина липсва в документацията. А липсата води до неяснота относно това кое лице, ще се приеме за основен производител/вносител и до неяснота относно начина на определяне на цените, на който този основен производител/вносител ще предлага горивата си на субекта, който ще е избран за изпълнител на обществената поръчка. Заложеният критерий за възлагане на поръчката, действително може да доведе до закупуването на гориво от страна на разпоредител с бюджетни средства, на по – високи цени, т. е. до разходване на бюджетни средства в противоречие с целите заложени в ЗОП, като в тази връзка изводите на КЗК са правилни. Правилно Комисията е приела, че определеният начин на ценообразуване е в нарушение на целта на ЗОП - за осигуряване на ефективност при разходването на публични средства. Това е така, защото възложителят, както правилно възразява жалбоподателят през КЗК, ще сравни цените на участниците само към момента на подаване на офертите и действително в хода на изпълнение на поръчката, която е със срок на действие 16 месеца, би могло да се окаже, че бъдещият изпълнител на поръчката ще доставя горивата на по-висока цена, отколкото биха я доставили други участници. Оферираната от участниците цена в ценовите им предложения ги обвързва единствено с предложената надценка или отстъпка, която е постоянна величина като процент, но базовата цена, която формира основната част от единичната цена за 1000 л. гориво за отопление е променлива и няма да е еднаква за различните участници дори при подаване на офертите. Възложителят ще има яснота за процента надценка/отстъпка от цената за 1000 литра гориво, но гарантирайки на бъдещия изпълнител постоянна печалба, той демотивира участника да договаря по-ниски цени за доставка, тъй като изпълнителят винаги ще получи своята печалба. Методиката за оценка не гарантира обективно оценяване на предложенията и не гарантира ефективност при разходването на публични средства, тъй като не може обективно да се сравнят офертите на различните кандидати. Базовите им цени ще са различни, съответно процентите на ТН или ТО ще са различни, като базовата цена, въз която ще се оценят офертите, според условията на документацията за участие и предвиденото в раздел IV от договора може да се променя, като не са заложени каквито и да е обективни критерий, при които ще е допустима промяната на тази цена и които ще се оценяват при избора на изпълнител. Т. е. промяна на цената е възможна във всеки един момент, като е практически възможно тази цена едностранно да бъде променена още преди първата доставка по вече сключения договор. Неоснователни са доводите, че изложените в тази връзка аргументи от жалбоподателя пред КЗК не били подкрепени с доказателства или с логични теоретични изводи, както е че тази методика е била изпробвана от възложителя. Елементарната логика води до извод, че при липса на определение кое лице се приема за основен производител/вносител и съответно яснота относно начина на формиране на неговите доставни цени, то във всеки един момент тези доставни цени могат да бъдат променени, без реално възложителят, плащащ с публични средства, да може да промени това. А факта, че методиката е изпробвана не води до извод, че не се е стигнало до разходване на публични средства в противоречие с принципите залегнали в ЗОП. Обоснован и в съответствие с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че решението за откриване на процесната процедура е незаконосъобразно. Изводите на Комисията са логични и последователни.

По изложените съображения обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника по касация "Мега Ойл транс БГ" ЕООД за заплащане на разноски ще следва да се уважи в доказан по делото размер – 800 лв. договорено и заплатено възнаграждение за един адвокат, видно от Договор за правна защита и съдействие от 20.06.2019 г. (на лист ЗЗ от досието на делото).

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,