Решение № 145 от 7.1.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5213/2018 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).Образувано е по две касационни жалби. Първата касационна жалба е подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФ Земеделие), чрез процесуалния му представител юрк. Т. Ламбев, против решение 222 от 12.02.2018 г. постановено по адм. дело 2324/2017 г. по писа на Административен съд Бургас, в частта, с която е изменено решение 02/311/01136/3/01/04/01 с изх. 01-6500/4023 от 04.08.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция, като вместо финансова корекция в размер на 49 758,52 лева, е определено финансова корекция в размер на 40 690,70 лева. Във връзка с касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на ДФ Земеделие е подаден писмен отговор от ЕТ Агроинвест 84 Г. Томов, в който се излагат доводи за неоснователност на касационната жалба и се заявява искане за отхвърляне. Втората касационна жалба е подадена от ЕТ Агроинвест 84 Г. Томов, със седалище и адрес на управление [населено място], обл. [област], представляван от Г. Томов, чрез адв. И. Шаренков срещу същото решение, в частта, с която се оставя без уважение жалбата срещу решение 02/311/01136/3/01/04/01 на изпълнителния директор на ДФ Земеделие. Излагат се доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменено решение 02/311/01136/3/01/04/01 с изх. 01-6500/4023 от 04.08.2017 г. на изпълнителен директор на ДФ "Земеделие". Във връзка с втората касационна жалба е подаден писмен отговор от изпълнителния директор на ДФ Земеделие, чрез процесуалния представител, за неоснователност на жалбата. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на ЕТ Агроинвест84 - Г.Тошев, и основателност на касационната жалба на изпълнителния директор на ДФ Земеделие. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество касационна жалба на ЕТ Агроинвест 84 Г. Томов е неоснователна, а касационна жалба подадена от изпълнителния директор на ДФ Земеделие е основателна, но по различни от изложените в нея доводи. Производството пред първоинстанционния съд е образувано във връзка с жалба на ЕТ Агроинвест 84 Г. Томов против решение 02/311/01136/3/01/04/01 на изпълнителния директор на ДФ Земеделие Разплащателна агенция, с което на основание чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, по отношение на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 49 758,52 лева във връзка с констатирано неизпълнение на т.4.18 от договор 02/311/01136 от 09.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР за периода 2007 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. От фактическа страна е установено, че с договор 02/311/01136 от 09.10.2014 г. сключен между ДФ Земеделие и ЕТ Агроинвест 84 Г. Томов, фондът, като бенефициент, е предоставил на ползвателя, като бенефициер, безвъзмездна финансова помощ в размер на 246 431,10 лева за проект Изграждане на къща за гости за селски туризъм в село Велика, община Царево. Къщата е била изградена в съответствие с издаденото разрешение за строеж и неговото изменение по време на строителството, предадена по надлежния ред на възложителя и въведена в експлоатация на 08.09.2015 година. Било е закупено и заявеното в проекта оборудване. По заявлението към проекта е приложен бизнес план, одобрен от ДФ Земеделие, според който през първата година от изпълнението бенефициерът заложил общо 1693 нощувки в изградената къща за гости и приходи в размер на 69 437 лева, както и 765 атракционни мероприятия на стойност 19 125 лева. Със заповед 328051 от 19.09.2016 г. на началник на отдел Регионален технически инспекторат в ДФ Земеделие било разпоредено извършването на проверка на място за изпълнение на условията по договора, която била извършена на 26.09.2016 г. Тя обхванала периода януари септември 2016 година. За резултатите от нея бил съставен контролен лист. При проверката било установено, че бенефициерът все още не е изпълнил задължение, поето по бизнес план да открие общо три работни места с проекта едно на пълен работен ден и две на четиричасов работен ден. Констатирано било, че не са постигнати заложените финансови нива в бизнес плана, заложената натовареност и капацитет, както и че към момента на проверката не е нает персонала, заложен по одобрения бизнес план. Експертът направил заключение, че ползвателят не ползва активите по проекта по предназначение и съобразно одобрения проект, предвид констатацията, че не са достигнати заложените в Бизнес плана параметри. Констатациите били приети без възражение от търговеца, а установеното било потвърдено от изисканите и приложени периодичен отчет за приходите и разходите към 31.08.2016 година и оборотна ведомост за периода 01.01 31.08.2016 година С писмо от 21.02.2017 г. на заместникизпълнителен директор на ДФ Земеделие бенефициерът е бил уведомен, че при проверката по изпълнение на договора за финансова помощ е било констатирано 7% изпълнение на заложените приходи по бизнес план, както и пълно неизпълнение на поетия ангажимент за разкриване на три работни места. В писмото е посочено, че предвид констатираното неизпълнение на одобрения бизнес план, бенефициерът отново ще бъде обект на контрол с проследяване на изпълнението и удостоверяване на спазването на условията по Наредба 30 от 11.08.2008 г. и договора за подпомагане. На 29.05.2017 г. със заповед 331362 на началника на отдел Регионален технически инспекторат към ДФ Земеделие било разпоредено извършването на нова проверка на място. При извършената проверка за периода 01.01 31.12.2016 година, оформена с контролен лист, отново било констатирано неизпълнение на заложените параметри в одобрения бизнес план за цялата 2016 година - на реално предоставените нощувки и атракционни мероприятия по проекта. Жалбоподателят приел констатациите в контролния лист без забележки и представил поисканите му доказателства обяснение, баланси и отчети за приходите и разходите за 2016 г. и януари май 2017 г., оборотни ведомости и дневници за покупки и продажби по ЗДДС С писмо изх. 01-6500/4023 от 30.06.2017г. бенефициерът е уведомен, че на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, ДФ Земеделие открива производство по налагане на финансова корекция в размер на 49 758,52 лева, тъй като при проверка на място е установено едва 4,36 % изпълнение на заложените приходи на бизнес плана. С писмено възражение от 24.07.2017 година бенефициерът оспорил констатациите на директора на ДФ Земеделие, като посочил, че е налице неизпълнение само през първата година от експлоатацията на къщата за гости, а също и че са взети нужните мерки за достигане и надхвърляне на необходимия обем от продажби още през настоящата 2017 г.. При така развилото се административно производство е последвало издаване на оспореното решение 02/311/01136/3/01/04/01 на изпълнителния директор на ДФ Земеделие РА, в което е прието, че при извършена проверка на място в периода 30.05.2017 г. 02.06.2017 г. е установено изпълнение на бизнес плана в размер на 4,36% от заложените приходи. Посочено е, че в одобрения бизнес план са заложени приходи от финансираната дейност в размер на 88498,50 лева, а при проверката са констатирани приходи в размер на 3855,74 лева. В тази връзка е определена наложената санкция в размер на 20,64 % от сумата на отпуснатата финансова помощ, съгласно т. 30 от Методиката за определяне на санкции след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013 г. /Методиката/. С процесното решение на основание т.8.1 от договор 02/311/01136 от 09.10.2014 г., във вр. с неизпълнение на т. 4.18 от същия договор и чл. 46 ал.1 и ал.2, във вр. чл. 16, ал. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007-2013 г. / Наредба 30/2008г./ и чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, по отношение на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 49 758,52 лева. По делото е прието заключение на съдебно-счетоводна експертиза, с която е установено, че финансовата корекция е наложена за 2016 г., която се явява и първа година от договора. Експертът е изчислил, че реалното изпълнение на бизнес плана за първата година не е 4,36 %, както е приел административния орган, а е 3,92 %, а съответно - размерът на наложената санкция не следва да е 49 758,52 лева, а 49 750,91 лева. В проводено на 16.01.2018 г. открито съдебно заседание вещото лице е посочило, че размерът на финансовата корекция е изчислен върху цялата оторизирана сума средствата от ЕЗФРСР и националното съфинансиране. От правна страна е прието, че актът е издаден от компетентен орган, съдържа всички реквизити по чл. 59 ал. 2 от АПК, отговаря на изискванията за форма и не са налице допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Прието е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че оспореното решение не съдържа правни основания. Счита, че са изложени факти (неизпълнение на бизнес - план), които са юридически квалифицирани от ответника със съответните норми от Договора и националното право. За неоснователно е прието и възражението, че методиката, по която е изчислен размера на корекцията, няма ретроактивно действие. В решението на съда е посочено, че в Методиката изрично е предвидено действие и по отношение на договори, за които е подадена заявка за плащане преди 01.01.2015 г., т.е. с нея се уреждат правоотношения, възникнали преди приемането ѝ. Първоинстанционният съд е приел, че в съдебното производство жалбоподателят не е опровергал с допустимите доказателствени средства отрицателния факт, констатиран при проверката, извършена от ДФ Земеделие, послужил като основа за приемане проекта и отпускане на финансовата помощ. От фактите по делото и относимите разпоредби съдът е направил извода, че при неизпълнение на одобрения проект, в това число и на представения от бенефициера бизнес план, разплащателната агенция (в случая ДФ Земеделие) има право да поиска връщане на изплатени суми, като се съобрази със степента на неизпълнение от страна на получателя. Съдът е констатирал, че финансовата корекция е определена върху стойността на цялата одобрена сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, така и от националния бюджет и е приел, че размерът на корекцията е определен в нарушение на материалния закон. В съдебния акт е посочено, че към момента на издаване на оспореното решение (04.08.2017 година), административният орган е следвало да изчисли размера на корекцията единствено върху финансирането, отпуснато със средства, предоставени от Европейския съюз съгласно разпоредбата на чл. 1 ал.2 от ЗУСЕСИФ (в редакцията ѝ към датата на издаване на обжалваното решение). Позовавайки се на Приложение 1 към Договора, първоинстанционният съд е приел, че размерът на корекцията е следвало да бъде определен единствено върху сумата от 197 144,88 лева /отпусната от фондовете на Европейския съюз/ и е изчислил финансовата корекция в размер на 40 690,70 лева. С оглед на тези доводи съдът е изменил обжалвания акт, като е коригирал размера на финансовата корекция. По жалбата на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. С тази касационна жалба решението е оспорено само в частта, с която е изменено решение 02/311/01136/3/01/04/01 с изх. 01-6500/4023 от 04.08.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция, като вместо финансова корекция в размер на 49 758,52 лева, е определено финансова корекция в размер на 40 690,70 лева. Настоящият състав счита, че изводите на съда относно базата, на която се налага финансовата корекция са законосъобразни и съобразени с установената съдебна практика, но неправилно са посочени нейните цифрови изражения, както и неправилно е изчислена финансовата корекция. Няма спор в случая, че основата, от която органът е определил финансовата корекция, е цялата стойност на сключения договор, включваща както средствата от ЕЗФРСР, така и националното съфинансиране. Така определената основа не съответства на разпоредбите в ЗУСЕСИФ. Видно от чл. 1, ал. 1, ЗУСЕСИФ има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, чл. 3 и чл. 6 от ЗУСЕСИФ. С разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично е регламентирано, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично е разписано, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Правилно е посочено в оспореното решение, че изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г./ не засяга процесното решение на административния орган, тъй като то е издадено след влизане в сила на изменението. В цитираната разпоредба е допълнено, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В § 1, т. 8 ДР на ЗУСЕСИФ е добавена и дефиниция на национално съфинансиране. Тази норма е материалноправна и не е предвидено нейното обратно действие, което означава, че същата се прилага единствено занапред, по арг. от чл. 14 от Закона за нормативните актове. С оглед горното и съобразно чл. 142, ал. 1 АПК, следва, че към датата на издаване на оспорения административен акт финансова корекция не е можела да бъде определена върху средствата, представляващи национално съфинансиране. В случая, от доказателствата по делото безспорно е установено, че проектът не е финансиран 100% от средства на ЕЗФРСР. Процентът на финансиране от средства на ЕЗФРСР е 80 % от одобрената по договор безвъзмездна финансова помощ. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са финансирани с национални средства. С оглед на горното, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 80 % от стойността на допустимите разходи по договора. По тези съображения настоящият състав напълно споделя извода на първоинстанционния съд, че незаконосъобразно с обжалвания акт е определена финансова корекция и по отношение на средства, осигурени от национално съфинансиране. Правилното определяне на основата е въпрос на материална законосъобразност на оспорения акт, тъй като същата е изрично определена от закона. Съдът след като установи материалната незаконосъобразност на акта в тази част, има компетентност да реши спора по същество като определи основата, върху която се налага финансовата корекция съобразно закона, но не и да изчислява цифрово финансовата корекция, както в случая е направил първоинстанционният съд. Освен това финансовата корекция е изчислена погрешно от първоинстанционния съд. При изчислението неправилно са използвани посочените данни от Таблицата за одобрени разходи по проект с ИД 02/311/01136, без да се отчете факта, че с Анекс 1 от 29.10.2015 г. към договор 02/311/01136 от 09.10.2014 г. първоначално одобрената сума е изменен от 246 431,10 лева на 244 925,33 лева, както и това, че тази таблица е заличена и е създадена друга такава, приложена към Анекса. Тук следва да се посочи и приложеното по делото Изчисление на лошо вземане по договор 02/311/01136 от 09.10.2014 г., където е изчислено че финансовата корекция върху цялата одобрена по договор сума е в размер на 49758,52 лева, от които 39806,82 лева от Европейски средства и 9951,70 лева от националните средства. С оглед изложеното решението на първоинстанционния съд следва да се отмени и вместо това да се измени решение 02/311/01136/3/01/04/01 с изх. 01-6500/4023 от 04.08.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция, в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена цялата стойност на договор 02/311/01136 от 09.10.2014 г., като се определи за основа на финансовата корекция одобрените и изплатени разходи финансирани единствено със средствата от ЕЗФЗРСР. По касационната жалба на ЕТ Агроинвест 84 Г. Томов.