Решение № 4144 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 723/2021 г.

Решение № 4144 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 723/2021 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Автотранспорт и механизация България" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, срещу решение № 1038 от 17.12.2020 г., по преписка № КЗК-827/23.11.2020 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 267/02.11.2020 г. на зам. - кмета на община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение за почистване и поддържане на дъждоприемни шахти и възстановяване на решетки на дъждоприемни шахти на територията на община Пловдив". Жалбоподателят твърди, че решението е неправилно на всички основания, предвидени в чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба, като счита, че КЗК не е изложила мотиви по направените в жалбата възражения относно незаконосъобразно завишените критерии за подбор към участниците, а предимно е преразказала становището на възложителя. Счита, че въведените необосновано високи икономически и финансови изисквания към участниците в процесната поръчка, представляват не само нарушение на нормативната уредба, а са проява на административен произвол. Изтъкват се доводи, че регистрацията в системата EMAS в МОСВ е доброволен акт на правните субекти, а не е задължително условие за упражняване на дейността – предмет на обществената поръчка и въвеждането му като изискване към участниците, заедно с EN ISO 14001. 2015 е довело до ограничаване на конкуренцията и няма да доведе до качествено изпълнение на услугата. Сочи, че с поставените завишени критерии и ограничаване на заинтересованите участници не би могло да се постигнат заложените в закона принципи за разходване на публични средства, които всеки възложител следва да спазва. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба страна – Зам. - кметът на община Пловдив, оспорва жалбата. В писмена защита излага доводи в подкрепа на становището си, като предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и излага подробни доводи в тази насока. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Автотранспорт и механизация България" ЕАД с вх. № ВХР-1987/19.11.2020 г. срещу решение № 267/02.11.2020 г. на зам. - кмета на община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение за почистване и поддържане на дъждоприемни шахти и възстановяване на решетки на дъждоприемни шахти на територията на община Пловдив". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е оставила без уважение жалбата на дружеството и е осъдила същото да заплати на община Пловдив направените в производството разноски. За да постанови този резултат КЗК е описала фактите относно критериите за подбор, поставените от възложителя в обявлението и документацията за участие, които е съпоставила с приложимото материално право. Констатирано е, че по критерия за подбор, свързан икономическото и финансово състояние на участниците, възложителят е поставил изискване участниците да са реализирали за предходните три приключили финансови години минимален общ оборот в размер не по-малко от 6 000 000 лв. без ДДС. Поставено е и изискване да са реализирали за предходните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката – не по-малко от 3 000 000 лв. без ДДС. Отделно от това в Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението е дефинирано, че участникът следва да има внедрена и да прилага система за управление на качеството – съгласно EN ISO 9001: 2015 или еквивалентно/и, както и, че участникът следва да има внедрена и да прилага система за опазване на околната среда - съгласно EN ISO 14001: 2015, EMAS или еквивалентно/и. Посочено е какво възложителят разбира под "строителство в обхвата на поръчката". КЗК е установила, че прогнозната стойност от обявлението на обществената поръчка е 3 266 666, 67 лева без ДДС. Прието е, че възложителят е съобразил разпоредбите на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, а по отношение на размер на минимален оборот, попадащ в обхвата на поръчката, законодателят не е определял граници. Възражението на "Автотранспорт и механизация България" за немотивирано завишаване на прогнозните стойности за 2022 г., 2023 г. и 2024 г. - по 1 050 000 лева с ДДС на година също е прието за неоснователно. Според КЗК посочените суми съответстват на общата прогнозна стойност на поръчката с ДДС, а именно 3 920 000 лв., поради което не е налице завишаване на стойностите. Приела е, че финансирането на процесната поръчка попада в обхвата на чл. 63, т. 1 от ЗМДТ и се извършва чрез план - сметка на общината, съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗМДТ, която се одобрява от Общинския съвет. Комисията е преценила, че е в оперативната самостоятелност на възложителя, с оглед изпълнението на бюджета на общината и преценката на финансовите възможности за финансиране на процесната обществена поръчка, да определи прогнозната й стойност в изпълнение на разпоредбите на чл. 5, ал. 1 от ЗОП и чл. 25 от ППЗОП. Формулиран е извод, че въведеното изискване за наличието на внедрена и прилагаща се система за опазване на околната среда - съгласно EN ISO 14001: 2015, EMAS или еквивалентно в областта на предмета на обществена поръчка е съответно на изискванията на специалния закон, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 4 от ЗОП в случай че възложителят изисква представянето на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника с определени системи или стандарти за опазване на околната среда, той посочва екологичната и одиторската схема на Европейския съюз (EMAS) или стандартите за опазване на околната среда чрез съответните европейски или международни стандарти. Според КЗК, възложителят има право да се позове и на други системи за екологично управление, признати в съответствие с чл. 45 от Регламент (ЕО) № 1221/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. относно доброволното участие на организации в Схемата на Общността за управление по околна среда и одит (EMAS) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 761/2001 и на решения 2001/681/ЕО и 2006/193/ЕО на Комисията (OB, L 342/1 от 22 декември 2009 г.) или други стандарти за екологично управление, основани на съответните европейски или международни стандарти на акредитирани органи. Описаните обстоятелства са мотивирали КЗК да приеме, че жалбата и в тази й част е неоснователна. Като краен резултат я е оставила без уважение. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: При произнасянето си КЗК е взела предвид установените и релевантни за производството факти и обстоятелства, съобразила е възраженията на жалбоподателя и мотивирано е стигнала до извод за тяхната несъстоятелност. Неоснователно е възражението, че КЗК се е произнесла по непосочени от жалбоподателя основания, свързани с незаконосъобразност на поставеното от възложителя към участниците изискване за определен оборот през последните три години. В жалбата пред КЗК са изтъкнати доводи за необосновано и незаконосъобразно завишаване на изисквания за реализиран минимален оборот и именно на тези възражения е даден отговор в оспореното пред съда решение. Правилно КЗК е взела предвид обстоятелството, че законодателят е поставил ограничение към възложителите относно възможността им да изискват наличието на минимален общ оборот. Забраната той да надвишава двукратният размер на прогнозна стойност на обществената поръчка, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките е гаранцията за недопускане на необосновано, а от там и незаконосъобразно ограничаване на възможността за участие на повече субекти в състезателната процедура. В тази връзка е обоснован извода за съобразяване на възложителя с изискванията на чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП. Мотиви за търсения като критерий за допускане на участник в процедурата оборот са необходими само тогава, когато е налице надхвърляне на допустимата съобразно тази разпоредба сума. По отношение на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката ограничения не са наложени, но същия следва да е съобразен със стойността на поръчката, която в случая е за 3 920 000 лева. При тази прогнозна стойност, изискването за специфичен оборот е съобразено с необходимостта от осигуряване на гаранции за готовността и възможностите на кандидатите да изпълнят качествено и срочно заложените по нея ангажименти, т. е. че притежават необходимия капацитет и опит. Възложителите не са длъжни да осигурят участие в производството по избор на изпълнител на обществената поръчка на всички желаещи, а да дадат възможност на тези, които разполагат с възможност за сторят това по начин, гарантиращ правилното и ефективно разходване на обществени средства. При така установеното, следва да се приеме, че не е налице поведение на възложителя, свързано с нарушаване на приложимите материалноправни норми, можещо да се квалифицира като нарушение на добрите нрави, което от своя страна да води до незаконосъобразност на оспореното пред КЗК решение за откриване на процедурата. Следва да се сподели и становището на КЗК, свързано с неоснователност на изнесеното пред нея твърдение за допуснато нарушение от страна на възложителя поради липса на финансиране за изпълнение за услугите - предмет на поръчката. Услугата по почистване и поддържане на дъждоприемни шахти попада в обхвата на чл. 62 от ЗМДТ /макар и КЗК да е посочила като основание т. 1 на чл. 63, от същия закон/ и този разход се включва в план - сметка на общината съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗМДТ, която от своя страна се одобрява от Общинския съвет. За да се изготви проектобюджет е необходимо в него да се включат всички необходими за нормалното съществуване на гражданите на общината разходи, в това число и нужните средства за осигуряване на проводимост на съоръженията, отвеждащи дъждовните води от градските територии. В кръга на правомощията на общинската администрация е да предвиди размера на тези средства, да ги заложи в бюджета на общината за съответната календарна година и да ги предложи за приемане на от общинския съвет. Именно при изготвянето на това предложение е необходимо представянето на решаващия орган на конкретни мотиви за техния размер и начин на разходване. Във връзка с описаното, правилно е прието, че възложителят, в лицето на общината е орган на власт, на който е възложена компетентност за разходване на публични средства и същият е в правото си, при изпълнението на бюджета на общината да формулира преценка за възможностите и размера на финансиране на процесната обществена поръчка чрез определяне на прогнозната й стойност. Правилно е определено като неоснователно възражението на касационния жалбоподател, свързано с заложеното от възложителя кумулативно изискване участникът да има внедрена и да прилага система за опазване на околната среда - съгласно EN ISO 14001: 2015, EMAS или еквивалентно в областта на предмета на настоящата обществена поръчка. Няма законова забрана и възложителят не е обвързан по императивен начин с изброените в ЗОП изисквания и доказващи ги документи, стига те да имат отношение към спецификата на поръчката. Двата сертификата са пряко свързани с предмета на поръчката, доколкото същият има отношение към безопасността на здравето и живота на хората, живущи в община Пловдив. Различни са институциите, който издават отделните сертификати, различни са и процедурите по тяхното издаване. EMAS се издава от Министъра на околната среда и водите, а сертификатът по ISO 14001 се издава от международно призната Сертификационна организация. Тъй като сертификатите се издават от две различни и независими институции, то е различен и моментът на тяхното издаване. След като бъдат издадени, двата сертификата подлежат на ежегоден одит, като в резултат на одита сертификатите или се презаверяват или се отнемат. Връзката между двата сертификата се състои в това, че за да получиш сертификат по EMAS задължително трябва да притежаваш действащ /валиден/ сертификат по ISO 14001. Това обстоятелство се изследва от МОСВ и ако лицето не притежава сертификат по ISO 14001, се отказва и сертификация по EMAS. Същевременно, както бе посочено по-горе, това не представлява нарушение на ЗОП, а е и пряко свързано с предмета на обществената поръчка. На последно място следва да се отбележи, че сертификатът по EMAS се издава и подписва от Министъра на околната среда и водите, което означава, че българската държава гарантира на възложителя спазването на екологичните норми и стандарти в най-висока степен. Подборът на възложителя, свързан с изискването за притежаване на сертификати за осигуряване на качеството или опазване на околната среда е допълнено от чл. 64, ал. 7 от ЗОП, съгласно който възложителят приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда, когато кандидат или участник не е имал достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него причини. Въведеното изискване попада в оперативната самостоятелност на възложителя, който трябва да се увери, че участникът разполага с необходимите ресурси, свързани с качественото изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. Освен това е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Противно на твърдяното от касатора, така поставените критерии за подбор не ограничават възможността на потенциални кандидати, отговарящи на съобразените със закона изисквания, да подадат оферти и не нарушават принципите визирани в чл. 2 от ЗОП. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноските следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение