Решение № 10186 от 29.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 730/2009 г.

Решение № 10186 от 29.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 730/2009 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Уест Пропъртиз Интернешънъл" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, чрез законния си представител Брайън Едуард Франсиз Конийли, срещу Решение № 783/30.10.2008 г., постановено по адм. д. № 1170/08 г. по описа на Административен съд гр. София, в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 20003535/24.10.2007 г., издаден от Росица Евгенчова Благоева - Главен инспектор по приходите при офис "Сердика" към ТД на НАП - София - град, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. Подробни съображения касаторът излага, досежно неправилно определяне от съда на момента от който започва процедурата по приспадане на ДДС за възстановяване, както и че визираният от законодателя срок в чл. 64 ал. 1 т. 2 от ЗДДС (отм.) за начисляване на данъка от доставчика е задължение за доставчика и не може да рефлектира върху правото на получателя на приспадане на правото на данъчен кредит при наличие на останалите предпоставки на същата разпоредба. Относно данъчен период м. 02. 2006 г. досежно датата на настъпване на данъчното събитие се позовава на разпоредбата на чл. 26 т. 3 от ЗДДС (отм.), като счита, че е налице периодичност на плащането за СМР. Позовава се на становището на изп. директор на НАП, изразено в указание № 24-00-47/8.11.07 г. Моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. София, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрис-консулт Дечева, оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на ВАП излага доводи за неоснователност на жалбата. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 20003535/24.10.2007 г., издаден от Росица Евгенчова Благоева - Главен инспектор по приходите при офис "Сердика" към ТД на НАП - София - град, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София. С решението на АС е отменен РА в частта му, в която на "Уест Пропъртиз Интернешънъл" ООД е отказано право на данъчен кредит по фактура № 4/01.11.2005 г. в размер на 2933, 33лв. ; по фактура № 34/22.03.2006 г. в размер на 7650лв. ; фактура № 35/22.03.2006 г. в размер на 6516, 67лв. и фактура № 11/1 5.06.2006 г. в размер на 28 901, 56лв. издадени от "Хидрострой Билдинг" ООД. В тази част поради липса на касационна жалба решението е влязло в законна сила. В останалата част, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, относно отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11.2005 г. в размер на 24 447, 33 лв. по фактура № 5/02.09.2005 г., м. 02.2006 г., общо в размер на 178 042, 06лв. по фактури № 9/25.01.2006 г. и № 10/10.02.2006 г., издадени от "ФОТ -Строителство и предприемачество" ООД, за данъчен период м. 12. 2005 г. в размер на 5000 лв. по фактура № 1/01.11.2005 г., и за данъчен период м. 03.2006 г. по фактура № 6/03.01.2006 г., издадени от "Хидрострой Билдинг" ООД, решението е предмет на настоящото производство. За да постанови решението в частта относно данъчен период м. 11. 2005 г., за който е отказано правото на данъчен кредит в размер на 24 447, 33лв. по фактура с № 5/02.09.2005 г., издадена от "ФОТ - Строителство и предприемачество" ООД съдът е приел, че е налице основанието на чл. 64, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 68, ал. 2. т. 4 ЗДДС ( отм.). До този извод съдът е достигнал като е приел за установено, че жалбоподателят е регистрирано лице по ЗДДС на 14.09.2005 г., като към подадено заявление за регистрация № 2040/14.09.2005 г. не е подаден опис на наличните активи към датата на регистрацията, нито до третия ден включително след датата на данъчната регистрация по ЗДДС. За данъчен период м. 12. 2005 г. в частта относно отказан данъчен кредит в размер на 5000 лв. по фактура № 1/01.11.2005 г. съдът е приел, че са налице основанията чл. 65. ал. 4, т. З от ЗДДС (отм.), тъй като плащането по тази фактура е извършено авансово на 25.09.2005 г., когато е възникнало данъчното събитие, поради което фактурата е издадена без основание през м. 11. 2005 г. Установен е в хода на ревизията, след извършената корекция, резултат за възстановяване е в размер на 66 285, 65 лв., поради което законосъобразно ревизиращите са приели, че започва процедура по прихващане, приспадане и възстановяване на ДК в този размер. В частта относно отказан данъчен кредит за данъчен период м. 02.2006 г., общо в размер на 178 042, 06лв. по фактури № 9/25.01.2006 г. и № 10/10.02.2006 г., издадени от "ФОТ -Строителство и предприемачество" ООД, съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. З от ЗДДС (отм.), тъй като плащането е извършено на 28.03.2006 г., т. е. в следващия издаването на фактурите данъчен период. Съдът е обсъдил и приел за неоснователно възражението на жалбоподателя, че е доставките са с периодично изпълнение и се извършва поетапно, поради което следва да се прилага разпоредбата на чл. 26, ал. З от ЗДДС (отм.) Приел е, че изпълнението на СМР може да се уговаря поетапно, но не и периодично, като услугата СМР не е и с непрекъснато изпълнение, тъй като изпълнението на отделните работи може да се разграничи във времето. За извършената услуга СМР съдът е приел, че данъчното събитие (при уговорено поетапното изпълнение), възниква на датата на приключване на всеки уговорен етап - датата на завършването на услугата по смисъла на чл. 25. ал. 1, т. 1. ПР. последно, което се удостоверява със съответната строителна документация, съставена по реда на Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В тази насока съдът е приел, че с приложения по делото Анекс от 15.08.2005 г. към Предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот № 01 (F - В)05, сключен между "ФСП - ФОТ Строителство и предприемачество'' ООД и "Уест Пропъртиз Интернешънъл" ООД са уговорени четвърта вноска в размер на 352 049.40лв. с ДДС. представляваща плащане за СМР, дължима в срок до 25.01.2006 г. и пета вноска в размер на 716 202.96лв. с ДДС - плащане за СМР, дължима в срок до 10.02.2006 г. Вноските в анекса не са обвързани с етапа на завършеност на строителството, поради което съдът е приел, че те са били уговорени като авансови - дължат се до определена дата, независимо дали даден етап от СМР е приключил. Позовава се и на основанието посочено в процесните Фактури като "авансово плащане на СМР по договор". От приложеното по делото банково извлечение на 28.03.2006 г. е извършено частично плащане на суми по двете фактури на доставчика "ФСП ФОТ Строителство и предприемачество"', поради което съдът е приел, че фактурите са издадени без основание, когато данъчно събитие не е било настъпило. От извлечението по ДДС сметката на доставчика, съдът е приел, че на датата на плащането по фактурите е платено и ДДС в размер на 130264.07лв., което представлява само част от начисления ДДС по тях общо в размер на 178 042, 06 лв., поради което чл. 65, ал. 8 от ЗДДС ( отм.) не може да намери приложение. За данъчен период м. 03.2006 г. съдът е приел, че е налице основанието за отказ на данъчен кредит визирано в чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.) по фактура № 6/03.01.2006 г., тъй като е издадена без правно основание от "Хидрострой Билдинг" ООД. Плащането е извършено на 25.10.2005 г., когато е настъпило и данъчното събитие като не е спазен и срокът по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС ( отм.). Така постановеното решение е неправилно. Изводите които е направил съда във връзка с приложението на материалния закон са неправилни и необосновани. Делото е останало неизяснено от фактическа страна предвид това, че страната е останала лишена от събирането на доказателства, а именно поисканата по делото съдебно-счетоводна експертиза, във връзка с твърденията за неправилно приложена от ревизиращите органи процедура по чл. 77, ал. 1 ЗДДС (отм). Видно от обжалвания РА за всички периоди за които е отказано правото на данъчен кредит по процесните фактури данъчният орган е приложил и процедура за прихващане, приспадане и възстановяване на ДК. При положение, че се оспорва изцяло определеното данъчно задължение и изпълнената процедура по чл. 77 ал. 1 ЗДДС (отм) е повлияла на този размер, то съдът неправилно е отклонил искането за допускане на такава експертиза по поисканите въпроси, за които съдът не притежава специални знания. Ако съдът е считал, че тази задача е неправилно поставена е могъл да я преформулира, но не е следвало да я отказва, тъй като по този начин е лишило страната от събиране на всички доказателства във връзка с оспорването на определените й данъчни задължения с РА. В жалбата си до АС София - град жалбоподателят е твърдял, че ревизиращият орган незаконосъобразно (без да посочва конкретна правна норма от действащото към този момент законодателство) е променил данъчните периоди на посочената процедура по чл. 77 ЗДДС и за доказване на това възражение е следвало да бъде допусната исканата експертиза. Независимо, че са приложени издадените в последствие от органът по приходите два АПВ (за които няма данни дали са влезли в сила или не) съдът е следвало с помощта на експертизата да провери това обстоятелство. Освен това следва да се спомене и следното:Относно данъчен период м. 02.2006 г. е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 178 042, 06лв. по фактури № 9/25.01.2006 г. и № 10/10.02.2006 г., издадени от "ФОТ -Строителство и предприемачество" ООД. Първият спорен момент е свързан с вида на доставката и датата на възникване на данъчното събитие. Настоящият състав споделя изразеното становище от първоинстанционния съд и намира за неоснователно възражението в касационната жалба за наличие на доставка с периодично изпълнение, което се извършва поетапно, поради което датата на възникване на данъчното събитие следва да се определи по правилата на разпоредбата на чл. 26, ал. З от ЗДДС (отм.). Както правилно е приел АС, изпълнението на СМР може да се уговаря поетапно, но не и периодично, като услугата СМР не е с непрекъснато изпълнение, тъй като изпълнението на отделните работи може да се разграничи във времето. Правилно и въз основа на представения и приет по делото Анекс към предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот № 01 (F - В)05, съдът е приел, че основанието за издаване на фактурите е "авансово плащане на СМР по договор". Вторият спорен момент и изложен в касационната жалба е налице ли е право на приспадане на данъчен кредит за получателя по доставката по авансово или частично авансово плащане, когато същото е извършено след датата на издаване на данъчната фактура, но в тримесечния срок на упражняване на правото на данъчен кредити визирано в разпоредбата на чл. 67 ал. 1 от ЗДДС (отм.). В тази насока са основателни доводите в касационната жалба, че в указанията на Директора на НАП е посочено, че само ако данъчното събитие (плащане) е настъпило след изтичане на срока по чл. 67 ал. 1 от ЗДДС (отм.) започнал да тече след издаване на фактурата, правото на данъчен кредит се погасява и не следва да бъде признато при издаване на РА. Тези указания не са задължителни за съда, но са били задължителни за органът по приходите, който в случая не ги е съобразил. Безспорно е установено по делото, че ф-ри фактури № 9/25.01.2006 г. и № 10/10.02.2006 г., с предмет "авансово плащане за СМР" са издадени от "Хидрострой Билдинг" ООД, преди да е настъпило данъчното събитие и без наличие на плащане на данъчната основа към този момент. По делото не е бил спорен, тъй като не е бил и предмет на проверка в хода на ревизията, факта на установяване реалността на доставката. Липсват фактически констатации в обжалвания РА в тази насока, поради което те не са и предмет на съдебен контрол. В мотивите си съдът е приел, че от извлечението по ДДС сметката на доставчика, се установява, че на датата на плащането по фактурите е платено и ДДС в размер на 130264.07лв., което представлява само част от начисления ДДС по тях общо в размер на 178 042, 06 лв., т. е данъчната основа по фактурите е внесена на части след датата на издаването на фактурата. Според настоящия съдебен състав, следва да бъде споделено становището на изп. директор на НАП, изразено в указание № 24-00-47/8.11.07 г. (т. 2.2. и т. 3), че ако данъчното събитие е настъпило в рамките на тримесечния период по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.), в който следва да бъде упражнено правото на данъчен кредит, са налице двете предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит - издадена данъчна фактура и данъчно събитие. Още повече, че в случая безспорно е установено, внасянето на ДДС по "ДДС-сметката на доставчика" и начисляването на данъка от доставчика в неговото счетоводство по реда на чл. 55, ал. 6 от закона, както и реалността на доставката, поради липса на доводи в обратната насока в обжалвания РА. В този смисъл е и практиката на ВАС (Решение № 2264/09 г., по адм. д. № 12646/08г) която пък следва да бъде съобразена от решаващият съд. Тези съображения касаят и останалите фактури за които също има данни, че в рамките на тримесечния срок по чл. 67, ал. 1 ЗДДС, е налице данъчно събитие и издадена данъчна фактура, въпреки че има разминавания и спор относно заплатените суми по ДДС и данъчната основа и точния момент на извършеното плащане, което касае най-вече фактура № 5/02.09.2005 г. Въпреки направеното искане в хода на първоинстанционното производство от пълномощника на касатора за допускане на ССЕ относно тези обстоятелства, съдът е приел, че въпросите са правни или безспорни и е отказал същата, което е довело и до необоснованост на обжалвания съдебен акт. По тези съображения, тъй като делото не е изяснено от фактическа страна, а е необходимо допускане на ССЕ, която да установи размера на плащането (пълно или частично) и съответно размера на данъка за който е налице право на данъчен кредит, както и отразяването му върху процедурата по приспадане на ДДС визирана в 77 ал. 1 от ЗДДС (отм.), обжалваното решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда. Предвид на изложеното и на основание чл. 221 ал. 2 и чл. 222 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд-първо отделение,