Решение № 4953 от 19.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2183/2021 г.

Решение № 4953 от 19.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2183/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Национална художествена академия срещу решение № 3254/14.05.2019 г., на Административен съд С. - град, постановено по адм. дело № 12786/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на академията срещу решение № РД-02-36-1412/01.11.2018 г., на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на НХА е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-3. 003-0010-I01-S-08/21.11.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Нова академия 2017" за допуснати нарушения на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП; на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Претендира се неправилност на първоинстанционното решение поради материална незаконосъобразност, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

В касационната жалба се излагат доводи, че съдът изцяло е споделил изводите на УО, като не е обсъдил доводите на жалбоподателя подкрепени с практика на КЗК и ВАС. С. не е мотивирал защо е приел наложения размер на финансовата корекция и не го е намалил до минималния такъв, посочен в Наредбата за посочване на нередности..

Навеждат се доводи, че неправилно АССГ е достигнал до извод, че жалбоподателят е допуснал четири от визираните пет в решението на УО на ОПРР нарушения на норми от ЗОП и по конкретно:

Сочи се, че удължаването на срока е допустимо само при кумулативното наличие на предпоставките визирани в чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, а именно при внесени съществени изменения в условията на обявената поръчка, и това да налага промяна в офертите на участниците. Според касатора тези предпоставки не са налице, тъй като няма внесени съществени изменения в условията, изразяващи се в довеждане до различна оферта при нейната подготовка – органа твърди само неосигурен достъп до една от КСС, но това не попада в обхвата на понятието "съществено изменение на условията на поръчката. На второ място промяната трябва да е съществена, а в конкретния случай промяната се е свеждало до добавяне на една допълнителна колонка в таблицата, в която за улеснение е записана сумата на ценовото предложение и това не води до промяна в офертите на участниците.

По отношение налични ли са били поставени ограничителни условия, представляващи изисквания към подбора на участниците по отношение регистрацията им в ЦПРС, съдът не е взел в предвид, че учебния корпус на НХА е обект на културно-историческо наследство и това категоризира строежа като първа категория, за която участниците несъмнено следва да притежават валидна и съответна категория регистрация в ЦПРС с оглед нормата на чл. 137, ал. 1, т. 1, бук. "м" от ЗУТ.

Относно поставените изисквания към образованието на техническия ръководител по част "Архитектура и строителство" се сочи, че възложителя в част II. 2. 4 изрично е препратил към нормите на чл. 163 и чл. 163 а от ЗУТ. Освен това посоченото изискване към професионалните способности на персонала, не е критерий за оценка на техническите възможности, а служи само за подбор на участниците т. е. това е условие за допускане до понататъшно участие. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководител на строежа", следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната подготвеност да се оценява съобразно опита за съответната длъжност.

Навеждат се и доводи, че неправилно съдът е приел методиката за оценка за незаконосъобразна. Счита се, че възложителя ясно е посочил информацията, от която ще се ръководи при преценка качеството на предлаганата услуга. Всеки участник в техническото си предложение следва да представи описание на дейностите за изпълнение на поръчката, предложение за организация на работата на експертите за постигане на целите на предмета на поръчката, описание на методите за осъществяване на комуникация с възложителя и с членовете на екипа за управление на проекта. Тези условия са надграждащи минималните такива и те са поставени по такъв начин че не внасят неяснота у участниците, нито предоставят неограничени права за оценка от страна на оценителната комисия.

В касационната жалба се излагат обширни доводи и твърдения за неправилност на съдебния акт. Иска отмяна на решението и постановяване на друго с което решението на УО на ОПРР да се отмени. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуален представител, в писмен отговор, счита жалбата за неоснователна. Сочи се, че правилно първоинстанционния съд е приел, че НХА е допуснала сочените в оспорения акт нарушения на ЗОП, които представляват нередности по Наредбата за посочване на нередности. Моли съда да отхвърли жалбата и се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Подадена е и частна касационна жалба от Национална художествена академия срещу определение № 8394/31.10.2019 г., постановено по адм. дело № 12786/2018 г. на АССГ, с което НХА е осъдена да заплати на МРРБ сума в размер на 6 345. 49 лв., разноски за адвокатско възнаграждение. Сочи се, че липсват доказателства процесуалния представител на МРРБ да е била валидно и надлежно упълномощена да извършва представителни действия от името на министерството, тъй като упълномощено е АД "П. и К. ", а процесуалния представител адв. В. В. не е член или съдружник на дружеството. Освен това към датата на пълномощното, адв. В. не е имала право да упражнява адвокатска професия по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗА, тъй като не е отговаряла на изискванията на чл. 4 от с. з.

Моли определението да бъде отменено като неправилно.

Ответната страна, в писмен отговор оспорва частната жалба. Сочи, че УО на ОПРР към МРРБ са упълномощили АД "П. и К. " да го представляват пред съда чрез поименно посочени четирима адвоката вкл. и адв. В. В.. Налице са представени доказателства за реалност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Моли съда да потвърди оспореното определение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на съдебният акт и неоснователност на касационното оспорване.

I. ПО ОТНОШЕНИЕ КАСАЦИОННАТА Жалба СРЕЩУ Решение № 3254/14.05.2020 г:

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение по АССГ е отхвърлил жалбата на НХА срещу решение № РД-02-36-1412/01.11.2018 г., на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на НХА е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-3. 003-0010-I01-S-08/21.11.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Нова академия 2017" за допуснати нарушения на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП; на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

За да отхвърли жалбата първоинстанционния съд е приел от фактическа страна следното:

НХА е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16 RFOP001-3. 003-0010 по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по две обособени позиции: ОП № 1 – "Изграждане на нов учебен корпус на НХА, гр. С.; ОП 2 – "Укрепване, реконструкция и ремонт на съществуваща северна сграда на НХА, гр. С..

Във връзка с така сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е проведена процедура за обществена поръчка, завършила с избиране на изпълнителя ДЗЗД "Нова академия 2017" с който е сключен и договор № BG16 RFOP001-3. 003-0010-I01-S-08/21.11.2017 г., по ОП № 1.

Постъпил е сигнал за нередност рег. № 527, като е извършена проверка и са установени нарушения на норми от ЗОП при провеждане на обществената поръчка: на чл. 32, ал. 1 вр- чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП; чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП.

НХА е била уведомена с писмо рег. № 99-00-6-892/1/22.08.2018 г., като е дадена възможност да изрази становище по сигнала за нарушение.

Такова е постъпило на 17.09.2018 г., и след неговото запознаване УО е издал оспореното пред АССГ Решение № РД-02-36-1412/01.11.2018 г., в което е приел наличие на следните нарушения по ЗОП допуснати от бенефициера:

1. нарушение на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, изразяващо се в предоставяне на недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до част от документацията за обществената поръчка – след поискване за даване на разяснения от участник към възложителя, количествено-стойностните сметки по двете обособени позиции не са били достъпни за заинтересованите страни и потенциалните участници в процедурата до 14.07.2017 г. Според УО не е било изпълнено условието за неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка, поради неосигуряване на достъп на потенциалните участници до КСС, неразделна част от документацията.

1. нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП, изразяващо се неудължен срок за получаване на оферти – според УО на ОПРР възложителят е предоставил достъп до количествените сметки по обособените позиции, но не е удължил срока за получаване на оферти, като по този начин не е било налице достатъчно време за потенциалните участници да се запознаят с допълнително предоставените документи и да подготвят конкурентно способни оферти и са разполагали с цялата информация за период по-малък от минимално законовия такъв регламентиран в чл. 74, ал. 1 от ЗОП.

УО на ОПРР е подвел двете нарушения като нередност по т. 4 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка".

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор. Поставеното изискване участниците да бъдат регистрирани в ЦПРС за изпълнение на строеж Първа група, Първа категория е завишено, доколкото изпълнението на строителството, предмет на настоящата обществена поръчка попада в Първа група, Втора категория. Това условие е ограничително спрямо участниците в процедурата.

Според УО на ОПРР е поставено и ограничително изискване към образованието на техническия ръководител по част "АС" като е посочено, че се изисква да има професионална квалификация строителен инженер или строителен техник със специалност "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалентна. При това положение и с оглед нормата на чл. 163а от ЗУТ възложителя необосновано е изключил възможността участниците да предложат експерт с професионална квалификация "архитект".

По отношение позициите "Технически ръководител по част ЕЛ и по част ОВК" възложителя е допуснал единствено лица, имащи професионална квалификация инженер, без да посочи възможност да се предлагат лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение.

Нарушенията по тази точка са приети за нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

1. нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като формулирането на критерии за присъждане на точки по съответните показатели не определя точни, ясни и измерими параметри, по които да бъдат съпоставени предложенията на участниците и предпоставя възможност за разнопосочно интерпретиране на предложенията от страна на членовете на оценителната комисия. Налице са използване на общи формулировки, думи и изрази, предполагащи възможност за разностранно субективно тълкуване. Освен това видно от качествените показатели, повече точки се присъждат на предложения, съдържащи по-подробна информация за начина на организация на изпълнението на поръчката.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"

1. нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител. Избрания изпълнител ДЗЗД "Нова академия" е представил ценово предложение което не отговаря на предварително обявените условия, тъй като в него не е попълнено предложение по т. 1. 2 от образеца, а именно размер и стойност на непредвидените разходи. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата"

УО на ОПРР е приложил нормата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности и чл. 7 от същия подзаконов акт и е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи от сключения договор с изпълнителя.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на констатираните от административния орган нарушения, съдът е приел, че такива са извършени от страна на бенефициера.

АССГ по отношение нарушенията по т. 1 и т. 2 от оспорения акт е посочил, че на 06.07.2017 г., на страницата на профила на купувача от страна на възложителя е публикуван въпрос по реда на чл. 33 от ЗОП и дадено разяснение, във връзка с установената липса на количествени сметки. Тези сметки са били достъпни на дата 14.07.2017 г., като именно липсата на достъпност до тях при първоначалното публикуване на документацията според АССГ представлява нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП е поради факта, че участниците не са имали достатъчен срок да се запознаят с тези количествени сметки и да подготвят качествено своите оферти.

По отношение нарушенията визирани в оспорения акт в т. 3 АССГ е посочил, че изводите на УО на ОПРР са правилни. Завишено е било изискването участниците да имат регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи първа група, първа категория, а строежа попада във втора категория. По този начин необосновано е ограничено участието на лица в процедурата, тъй като за конкретно изпълнявания вид дейности, в посочения обект, не е необходима регистрация в ЦПРС – първа категория.

Приета е за допуснато нарушение и поставеното изискване за професионална квалификация касаещо техническия ръководител по част АС, част ЕЛ и част ОВК – да са единствено инженери, по определени конкретни специалности, като е ограничено участието на лица, разполагащи с експерти "инженери" по различни, но относими специалности, експерти със специалност "архитект", както и лица със средно образование със четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация по специалността в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Според АССГ условията са ограничителни с оглед нормата на чл. 163 а от ЗУТ.

Първоинстанционния съд е приел и доводите на административния орган за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите – последната е в нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Методиката е неясна, като участниците не разполагат с достатъчно информация за подготовка на офертите си. Критериите за присъждане на точки по отделните показатели не представят точни, ясни и измерими параметри, по които могат да бъдат съпоставени предложенията на участниците, а от тук е налична и реална възможност за разнопосочно интерпретиране на подадените предложения от страна на комисията.

С решение № 7368/17.12.2020 г., постановено по адм. дело № 12786/2018 г. съдът е допълнил първоначално постановеното решение, като е приел, че жалбоподателят е допуснал и нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Прието е, че офертата на избрания участник не е отговаряла в пълна степен на изискванията на възложителя, тъй като не се установява съответствие с критериите за подбор относно включените в състава му експерти, както и, че ценовото предложение на избрания изпълнител не отговаря на предварително обявените условия, поради липсата на попълнено предложение по т. 1. 2 от образеца.

Решението е правилно.

По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности.

1. Първото нарушение което се сочи от административния орган се изразява в непредоставяне на достатъчен срок за потенциалните участници за достъп до част от документацията за обществена поръчка, като УО на ОПРР е счел, че е нарушена нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП.

По силата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП в относимата за спора редакция /ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г. / възложителите предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка от датата на публикуване на обявлението в "Официален вестник" на Европейския съюз; публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, когато не подлежи на публикуване по т. 1; или изпращане на поканата за потвърждаване на интерес.

Н. се спори, че документацията за процесната обществена поръчка е публикувана в профила на купувача на 29.06.2017 г., като след постъпило запитване касаещо представяне на количествените сметки, те са били публикувани и са били активни т. е. имало е възможност да бъдат достъпни до участниците, това е станало едва на дата 14.07.2017 г. Независимо от това крайният срок за подаване на офертите е останал непроменен. При това положение правилно е приетото от съда, че липсата на достъпни количествени сметки, имащи отношение към предмета на поръчката, в първоначално публикуваната документация, осъществява фактическият състав на нарушението по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, т. к. възложителят не е предоставил на участниците неограничен достъп цялата техническа спецификация през целия срок на подготовка и подаване на офертите и участниците не са имали възможност да се запознаят с допълнително предоставените документи и да подготвят конкурентно способни оферти. Ето защо, правилен е изводът на АССГ, че обществената поръчка е проведена при наличие на непълна документация и липса на пълен достъп до нея, което от своя страна е създало и сериозни предпоставки за намаляване на конкуренцията.

1. Второто визирано в оспорения акт нарушение се изразява в неудължен срок за получаване на оферти – нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП. Разпоредбата, действала към процесния период /ДВ бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г. /, гласи, че възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, като удължаването на срока по ал. 7 трябва да е съобразено с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят разясненията или промените при изготвяне на офертите.

Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това право на възложителя е обвързано с определени изисквания и срокове. Няма легална дефиниция на понятието "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците". При семантичното тълкуване – с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883/04.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Този извод се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица.

Следователно тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП.

В настоящия случай дадените от бенефициера разяснения и публикуване на Приложение 6. 1 и Приложение 6. 2 "Количествени сметки", не води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Обществената поръчка е с предметен обхват изпълнение на строително-монтажни работи. За да бъде оценена подадена оферта от участник тя трябва да съдържа, предвид документацията по обществената поръчка, ценово предложение и предложение за изпълнение на поръчката. Именно ценовото предложение се формира, като се остойностят количествено-стойностните сметки, които са описани в Приложение 6. 1 и Приложение 6. 2. Тези количествени сметки обаче са били публикувани от възложителя, но не са били достъпни от страна на участниците, поради проблеми в интернет страницата на обществената поръчка. Тяхната достъпност от участниците, макар и на по-късна дата от публикуването им, обаче не води до невъзможност на последните да изготвят оферти отговарящи на изискванията на възложителя по отношение ценовото предложение. С тези публикувани количествени сметки и видни на по-късен етап не се достига до съществена промяна в условията на обявената обществена поръчка, тъй като не се засяга нито съдържанието на техническото, нито съдържанието на ценовото предложения.

Неправилно АССГ е достигнал до извод, за допуснато нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗОП, тъй като с публикуване на количествените сметки, станали достъпни за страните, впоследствие, не се налага промяна на офертите, тъй като не са внесени съществени изменения в условията на поръчката.

1. Третото нарушение според УО на ОПРР е на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяваща се в ограничителни критерии за подбор. Посочената норма съдържа обща забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В раздел III. 1. 1 "Годност за упражняване на професионална дейност" от обявлението за обществената поръчка, възложителя е изискал от участниците "да са регистрирани в ЦПРС към Камарата на строителите в Р. Б., за изпълнение на строежи от Първа група, Първа категория или да притежават такава регистрация в професионален или търговски регистър в държавата, в която е установен, за участниците – чуждестранни лица".

За да приема, че това условие е ограничително, органа респек. съдът са посочили, че за обекта е издадено разрешение за строеж № 65/18.07.2012 г., в което е посочено, че строежа е втора категория и в противоречие с чл. 5, ал. 1 и ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, възложителя е изискал от участниците регистрация за първа група, първа категория, тъй като същата е неотносима към предмета на поръчката.

Така изведените изводи на АССГ са неправилни. На първо място в кориците по делото липсва представено процесното разрешение за строеж, за да се установи неговото съдържание и по-точно дали строежа е втора категория. В материалите по делото са представени доказателства установяващи, че сградата на НХА, обект на процесната обществена поръчка е паметник на културата. В нормата на чл. 137 от ЗУТ са посочени категориите строежи, като в ал. 1, т. 1 са изброени тези които попадат в първа категория. По бук. "м" това са недвижими културни ценности с категория "световно значение" и "национално значение", както и сгради в границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани територии. В конкретния случай сградата на НХА е архитектурен паметник на културата с категория "национално значение", което се установява от приложеното по делото /л. 306 писмо № 4928/04.02.2005 г., издадено от Директор на "НИПК" към министерство на културата. При това положение, неправилно е прието, че възложителя с поставеното изискване за вписване в професионален регистър на участниците за обекти от конкретна категория и група е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискването е във връзка както с предмета на обществената поръчка, така и с нормите на чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 3, ал. 2 от ЗКС.

УО на ОПРР е констатирал още, че в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението и в документацията за участие е поставил следното изискване: "Технически ръководител по част АС – 1 бр. с професионална квалификация: строителен инженер или строителен техник със специалност "ССС" или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалент; "Технически ръководител по част ЕЛ – 1 бр. с професионална квалификация ел. инженер и "Технически ръководител по част ОВК – 1 бр. с професионална квалификация машинен инженер.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същия текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169 б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

Правилен е изводът на УО, възприет и от решаващия съд, че въведеното от възложителя изискване е ограничително, т. к. законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. ЗУТ, който е специален закон, уреждащ обществените отношения, свързани с устройство на територията, инвестиционното планиране и строителството в Република България предвижда по - широк кръг лица, които да осъществяват техническото ръководство на строежа. Правилна е преценката за ограничителния ефект на поставеното изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник", например "архитект" да участват в поръчката. Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководител" следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Посоченото важи и за другите констатирани нарушения. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба.

Наведения в касационната жалба довод, че възложителя е посочил само, че тези лица следва да отговарят на изискванията на чл. 163а от ЗУТ се оборва от изрично посоченото от бенефициера в документацията за провеждане на обществената поръчка Раздел 3 "Изисквания към участниците", т. 10.3.3 "Ръководен състав при изпълнение на строителството", като изрично и изчерпателно са определени не само образователната квалификация на всеки един от експертите, но са конкретизирани и техните специалности.

Предвид горното правилни са изводите на АССГ, че с въведените изисквания към професионалната компетентност на експертите – технически ръководители, възложителя необосновано е ограничил участниците в процесната обществена поръчка.

1. Четвъртото нарушение касае незаконосъобразна методика за оценка.

Установява се, че обществената поръчка е възложена въз основа на "икономически най-изгодната оферта", при оптимално съотношение качество/цена.

Методиката за оценка включва следните показатели: Комплексна оценка /К0 на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по два показателя: Показател "Предложение за изпълнение на поръчката" /ПП/ с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка – 60% и Показател "ценово предложение" с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка 40%.

Възложителя е предвидил получаване на 40 т. по показател "ПП" при минимално изискуемо съдържание на офертата – участникът следва да опише технологията и технологичната последователност на изпълнение на СМР, включени в предмета на поръчката, условията за започване и извършване на СМР, да посочи сроковете за тяхното изпълнение, съобразени с описаните условия и с предложения общ срок за изпълнение на поръчката; описаната технология на изпълнение трябва да е приложима за конкретния строеж, предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености; описаните условия за започване и извършване на работите трябва да са съобразени с предвидената технология за изпълнение на СМР; описаната технологична последователност трябва да е съобразена с действащите технически норми и стандарти, с предвидената технология за изпълнение на включените в предмета на поръчката СМР, с описаните условия за започване и извършване на работите и да е приложима за конкретния строеж; при определяне на сроковете за изпълнение на СМР и тяхната последователност на изпълнение участникът трябва да отчете както технологичните, така и организационните зависимости между работите на конкретния строеж.

Предвидено е, че допълнителни точки се присъждат на база съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, ако това съдържание съдържа всички изискуеми елементи, надграждащи минималните изисквания и гарантиращи повишаване качеството на изпълнение. Надграждащите елементи са: ресурсна обезпеченост за изпълнение на дейностите, организация на работната сила и организационна структура на персонала, гарантиращи повишаване на качеството на изпълнението и спазване на предложените срокове за изпълнение – присъждат се 20 т.; организация на строителната площадка, гарантираща повишаване на качеството на изпълнението – присъждат се 20 т. и контрол на изпълнението, гарантиращ повишаване на качеството на изпълнението и спазване на предложените срокове на изпълнение – присъждат се 20 т.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, незалагайки такава методика, която да отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, като се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

В конкретния случай формулираните критерии за присъждане на точки по съответните показатели не определя точни, ясни и измерими параметри, по които да бъдат съпоставени предложенията на участниците и предоставя на оценителната комисия широки правомощия да тълкува, да разгадава предложенията на участниците. Горния извод се извежда от допуснатите от възложителя в методиката за оценка в част "ПП", при надграждащите елементи въведени общи формулировки, думи и изрази за които липсва дадени легални дефиниции или по-подробни обяснения, а именно като "монтажни работи, които са включени в предмета на поръчката, не са подходящи"; "подходящи ресурси", "достатъчни като вид/квалификация", "предложените мерки са ефективни", "гарантиране спазването на всички законови изисквания" и др. Използването имено на тези думи и изрази води и до неяснота у участниците, какво точно трябва да съдържа офертата им за да получат максимален брой точки. Правилно АССГ е приел, че процесната методика е неясна и объркваща, в резултат на което участниците не са разполагали с достатъчно информация, касаеща изготвянето и представянето на офертите им. Вярно е, че съобразно изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на посочените по-горе понятия и изрази. Нарушена е разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

1. Последното нарушение визирано в оспорения акт е незаконосъобразно избран изпълнител. Разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП гласи, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

В конкретния случай е избран за изпълнител ДЗЗД "Нова Академия" и следва да се извърши преценка дали в предложената от него оферта са спазени заложените от възложителя изисквания, касаещи процесната обществена поръчка. В Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението и документацията за участие са поставени изисквания към експертите за наличие на специфичен опит – участие в екип на подобна ръководна позиция за минимум 1 изпълнен и приет от възложителя обект за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство на сгради от първа и/или втора и/или трета категория. Стопанския субект, спечелил поръчката не е представил доказателства за позициите които са били заемани от посочените експерти и за категорията обекти, както и дали тези строително-монтажни работи са били приети от възложителя т. е. подадената оферта не включва изрично предвидените от възложителя изисквания свързани с професионалния опит на експертите.

Освен горното УО на ОПРР е установил, че ценовото предложение на избрания изпълнител не отговаря на предварително поставените условия – липсва попълване на размер и стойност на непредвидимите разходи в т. 1. 2 от образеца.

По отношение наведените изводи на УО в оспорения акт, касаещи неотговаряне офертата на избрания изпълнител на предварително поставеното от възложителя условие касаещо ценовото предложение, то неправилно първоинстанционния съд, без да проведе задълбочен анализ на доказателствата по делото, е достигнал до извод за извършено такова. Възложителя е посочил, че в прогнозната стойност на обществената поръчка се включват стойността за изпълнение на строително-монтажните работи за всяка една обособена позиция и не се включват непредвидени разходи за изпълнение на СМР. В разяснение изх. № 1018/14.07.2017 г., е пояснено, че при ценообразуване няма да се вземат в предвид стойността на непредвидимите разходи, упоменати в т. I. 2 от образеца на ценовото предложение поради допусната техническа грешка. При тези доказателства, както УО на ОПРР, така и първоинстанционния съд неправилно са приели, че от страна на бенефициера НХА е допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е поставил като задължително условие попълване на обр. № 6 в частта за непредвидимите разходи, като е приел, че това което е посочено в образеца за попълване е поради допусната техническа грешка и, че тези непредвидими разходи нямат значение за ценообразуването, тъй като възложителя е предвидил максимум от 10% непредвидими разходи от тези касаещи извършените СМР.

По отношение заложените изисквания към професионалния опит на експертите, възложителя е посочил, че при подаване на офертата, за всяка една от обособените позиции, се декларира в ЕЕДОП, който се подава от всеки участник т. е. възложителя изрично не е посочил конкретна форма за доказване на специфичния опит на ръководния състав, като това следва да е посочено в ЕЕДОП, а доказателства в тази насока следва да са представени при сключване на договора – чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Както е посочено в оспореното решение на УО на ОПРР липсват описани обстоятелства в ЕЕДОП от страна на избрания участник имащи отношение към професионалния опит на експертите, а именно непосочване на заеманите от ръководните експерти позиции при изпълнение на предходните обекти, както и категорията на обектите, тъй като това е едно от изискванията на възложителя – не само опит на ръководна позиция, но това да е по отношение на сгради първа, втора или трета категория; не е посочено и дали тези обекти са били приети от възложителите, както е заложено в изискванията на настоящия възложител. Противно на соченото в жалбата до АССГ, не са представени доказателства, че данните обективирани в подадения ЕЕДОП по отношение професионалния опит на предложените експерти, са подкрепени със съответни доказателства, предвид нормата на чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Всяко отклонение от заложените условия, предвид нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП води до отстраняване на участник. В конкретния случай незаконосъобразно бенефициера не само, че не е отстранил участника ДЗЗД "Нова Академия" от участие в процедурата, поради неизпълнение на заложените изисквания в Раздел III. 3 "Технически и професионални възможности", но и го е определил за спечелил и е сключил договор с него за изпълнение на обществената поръчка.

Правилно УО на ОПРР е подвел всяко едно от нарушенията под съответната норма за нередност, посочена в Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: констатираното в т. 1 от административния акт нарушения на националното законодателство правилно е квалифицирано като нередност по т. 4 "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за обществена поръчка". По отношение нарушението по т. 2 от оспорения акт, предвид изводите на касационната инстанция, че то не попада в обхвата на нарушение на чл. 100, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, не следва да се преценява дали правилно е квалифицирано като нередност по Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нарушението по т. 3 правилно е квалифицирано като такова по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" по отношение въведеното изискване за професионална компетентност на експертите. За другото нарушение, свързано с вписването на участника в ЦПРС, съдът посочи, че не е допуснато и предвид на това, не следва да се анализира дали правилно е подведено под съответния текст за нередност. Нарушението по т. 4 от оспорения акт е правилно квалифицирано като нередност пак по т. 9, а последното по т. 5 правилно е посочено, че попада в обхвата на т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник/кандидат в процедурата".

Съответни на приложимите материални разпоредби са съображенията на съда за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на Общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

При това положение законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, предвид наличието на констатирани нарушения по т. 4, т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности и с оглед нормата на чл. 7 от Наредбата. Органа е изложил мотиви защо счита, че следва да се наложи корекция в размер на 10 %, най-високия приложим процент. За пълно следва да се посочи, че доводите в касационната жалба, че размера на финансовата корекция по нередността по т. 4 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не е правилно определена е неоснователен. Видно е, че показателя на корекцията по т. 4 към меродавната редакция на нормата /ДВ бр. 27/2017 г. / посочва три показателя – 25 % в случай, че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за достъп до документацията, или срокът за публичен достъп до обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея е по-кратък от 50 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби); 10%, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за достъп до документацията, или срокът за публичен достъп до обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея е по-кратък от 60 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби); и 5%, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за достъп до документацията, или срокът за публичен достъп до обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби). В конкретния случай се установява, че срокът в който участниците са имали неограничен достъп до цялата документация свързана с обществената поръчка е 15 дена, а законовоустановения такъв е 35 дена, посочен в чл. 74, ал. 1 от ЗОП, като забавата е в процентно съотношение както е изчислено от УО на ОПРР, а именно 57. 14%.

В обжалвания административен акт правилно е определена основата на финансовата корекция, върху която следва последната да се наложи – допустимите разходи по договора с изпълнителя ДЗЗД "Нова академия 2017".

По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационните жалби отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила, като мотивите на ВАС за липса на част от визираните в оспорения акт нарушения на норми от ЗОП, не води до промяна на крайния извод за правилност на обжалвания съдебен акт.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 6 345. 49 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно списък с разноските /л. 53/.

II. ПО ОТНОШЕНИЕ КАСАЦИОННАТА Жалба СРЕЩУ Определение № 8394/31.10.2019 г:

С определение № 8394/31.10.2019 г., постановено по адм. дело № 12786/2018 г. на АССГ е допълнено решение № 3254/14.05.2019 г., като е осъдена НХА да заплати на МРРБ сума в размер на 6 345. 49 лв., разноски за адвокатско възнаграждение. За да постанови своя акт, първоинстанционния съд е посочил, че по делото ответната страна е представила списък с разноските и доказателства за реалното им извършване в размер на 6 345. 49 лв., платени по банков път. Приет е за неоснователен довода на жалбоподателя за липса на представителна власт на адв. В. – процесуален представител на ответника, предвид на представеното по делото пълномощно и предвид на това, че първото процесуално действие от нейна страна е с дата 14.02.2019 г., като към тази дата тя е била вписана в съответния регистър и е имала адвокатски права да осъществява самостоятелно процесуално представителство.

Изводите на първоинстанционния съд се споделят от настоящата съдебна инстанция. Видно от доказателствата по делото е, че ответната страна е упълномощила за процесуално представителство адвокатско дружество "П. и К. ", като изрично в пълномощното са изброени адвокатите които да представляват ответника пред съда, като измежду тях е и адв. В. В.. Първото процесуално действие е извършено от адв. В. на 14.02.2019 г. – процесуално представителство на ответника на проведеното открито с. з. Представени са и доказателства, че към този момент адв. В. е била вписана в регистъра на адвокатите при САК /л. 370 и, че последната е адвокат от АД "П. и К. " /л. 369/. Представени са и доказателства за реалност на платената адвокатска услуга.

По отношение направеното възражение за прекомерност, съдът прецени следното: На основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от наредба № 1/09.07.2014 г., за минималните размери на адвокатските възнаграждения, За процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението е 3 530 лв. + 1% за горница над 100 000 лв. В конкретния случай материалния интерес е в размер на 275 790. 86 лв., като минималното адвокатско възнаграждение следва да е в размер на 5 287. 90 лв. без ДДС, а се претендира от ответника заплащане на сума в размер на 6 345. 49 лв. с ДДС респек. 5 287. 91 лв. без ДДС т. е. претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно, то е в минималния размер посочен в подзаконовия акт.

Предвид гореизложеното частната жалба е неоснователна.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд