Решение № 4625 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1848/2017 г.

Решение № 4625 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1848/2017 г., V о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите (НАП) срещу решение № 309 от 5.10.2016 г., постановено по адм. д. № 366/2016 г. по описа на Административен съд - В. Т. (АСВТ), в частта му, с която е отменена негова заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г. Касаторът изп. директор на НАП поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Визира влизане в сила на обжалваната заповед поради липсата на оспорването й в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Претендира за отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора за отхвърляне на оспорването. Касационна жалба е подадена и от М. М. С. от гр. В. Търново срещу частта от решение № 309 от 5.10.2016 г., с която е отхвърлено искането му по реда на чл. 256-257 АПК да се осъди ТД на НАП В. Т. да извърши действието по чл. 30, т. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) като го допусне до работното му място и му осигури условия за изпълнение на служебните му задължения, както и в частта за разноските. Претендира, че директорът на ТД на НАП В. Т. е административен орган, който съобразно чл. 11, ал. 1, т. 1 ЗНАП непосредствено организира и ръководи териториалната дирекция, поради което за него съществува задължението физически да го допусне до определеното в заповедта за назначаването му работно място в ТД на НАП В. Т.. Съгласно чл. 24, ал. 2 ЗДСл за директора не съществувало задължение да изпълни неправомерната заповед по чл. 100, ал. 2 ЗДСл. Претендира за отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора за уважаване на искането му по реда на чл. 256-257 АПК. К. М. М. Стефанов е подал касационна жалба и срещу решение № 417 от 12.12.2016 г. по адм. д. № 366/2016 г. на АСВТ, с което в производство по чл. 176 АПК е отхвърлено искането му по реда на чл. 256-257 АПК да бъде осъдена НАП да извърши действието по чл. 30, т. 1 ЗДСл като го допусне до работното му място и му осигури условия за изпълнение на служебните му задължения. Поддържа, че след влизане в сила на решение № 5 от 12.05.2016 г. по конст. д. № 2/2016 г. на Конституционния съд (КС), основанието за отстраняването му от работа е отменено като противоконституционно, поради което отправеното от него заявление, че е на разположение на администрацията да изпълнява задълженията си, обвързвало правно задължително административния орган по смисъла на чл. 30, т. 1 ЗДСл. Липсвала императивна разпоредба в закона, която да вменява издаването на нарочен акт за допускане на отстранения от работа служител. Поддържа, че влязлото в сила решение на КС за обявяване на противоконституционността на чл. 100, ал. 2 ЗДСл има непосредствено действие и се прилага незабавно към всички заварени правоотношения, поради което за изпълнителния директор на НАП директно възниквало задължение да го изпълни като го допусне до работа. Взаимно оспорват касационните жалби на насрещните страни. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, след като прецени допустимостта на обжалваните решения в изпълнение на изискването на чл. 218 АПК, както и наведените в жалбите отменителни касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Административният съд е бил сезиран с искова молба на М. М. С. с искане да бъдат осъдени на основание чл. 256-257 АПК ТД на НАП В. Т., алтернативно НАП, да извършат действието - осигуряване на условия за изпълнение на служебните му задължения съгласно чл. 30, т. 1 ЗДСл като го допуснат до работното му място като "заместник директор на Дирекция "Събиране" в ТД на НАП В. Т.". Формулирано е искане за прогласяване нищожността на заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г., с която на основание чл. 100, ал. 2 ЗДСл е отстранен от длъжност. Жалбоподателят основава исканията си на решение № 5 от 12.05.2016 г. по конст. д. № 2/2016 г. на КС, което го мотивирало на 25.05.2016 г. в 9.00 часа да се яви на работното си място и да заяви готовността си да изпълнява служебните си задължения, надлежно удостоверени в констативен протокол № 230, т. 2, рег. № 5633 от 25.05.2016 г. на помощник нотариус при нотариус Т. Б., вписана под № 283 в регистъра на Нотариалната камара. Административният съд е приел, че е сезиран с оспорване на заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г. на изп. директор на НАП, с която на основание чл. 100, ал. 2 ЗДСл и във връзка с образувано срещу Стефанов наказателно производство в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК, същият временно е отстранен от служба като "заместник директор на Дирекция "Събиране" в ТД на НАП В. Т.". За да отмени заповедта съдът е възприел константната практика на Върховния административен съд, че макар и да има действие ex nunc, решението на КС, с което се обявява противоконституционността на една норма, въздейства и върху юридически факти, които са възникнали преди влизането му в сила, респ. следва да се прилага и към висящи правоотношения. За да отхвърли като неоснователно искането на Стефанов за допускането му до работа от ТД на НАП В. Т. (ВТ), съдът се е мотивирал, че орган по назначаване на служителя е изп. директор на НАП, който е адресат на задължението по чл. 30, т. 1 ЗДСл. Липсвали данни за изрично възлагане от страна на органа по назначаване в полза на директора на ТД на НАП ВТ за допускане на служителя до изпълнение на служебните му задължения в мястото му на работа Дирекция "Събиране" в ТД на НАП ВТ. С допълнително решение № 417 от 12.12.2016 г. съдът е отхвърлил искането на Стефанов по реда на чл. 256-257 АПК, насочено срещу НАП. Мотивирал се е с липса на надлежно сезиране от страна на Стефанов на органа по назначаването на 25.05. и 26.05.2016 г. с искане да го допусне до работа чрез подаване на заявление в НАП гр. С.. При липса на надлежно сезиране, за органа не възниквало насрещно задължение по чл. 30, т. 1 ЗДСл. Такова задължение възникнало с постъпване на документи в ЦУ на НАП на 7.06.2016 г., но било ирелевантно към подадените по-рано искания. Липсата на произнасяне от страна на компетентния орган по назначаване с изричен акт за допускане на Стефанов и за определяне на работното му място препятствало получаване на търсената защита по реда на чл. 256-257 АПК, тъй като непроизнасянето на органа след 7.06.2016 г. формирало мълчалив отказ, предмет на друго висящо пред АСВТ съдебно производство. I. Обжалваното решение в частта му, с която е отменена заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г., е недопустимо. Заповедта е съобщена редовно на служителя на 7.03.3016 г., но в нея не е указан редът за обжалване. По силата на чл. 140, ал. 1 АПК срокът за оспорване следва да се счита за удължен на 2 месеца, т. е. до 7.05.2016 г. Съдебното оспорване е предприето извън този срок на 8.06.2016 г., поради което и на основание чл. 159, т. 5 АПК е недопустимо като просрочено. Не случайно в жалбата е формулирано искане за прогласяване на нищожността на заповедта, тъй като съгласно чл. 149, ал. 5 АПК съдът може да бъде сезиран с такова искане без ограничение във времето. Произнасянето на съда с диспозитив за отмяна на акта като незаконосъобразен при наличие на абсолютна процесуална пречка за разглеждане на жалбата прави съдебния акт недопустим. На основание чл. 221, ал. 3 АПК е дължимо обезсилване на решението в тази му част. Доколкото сезирането с искане за прогласяване нищожността на акта е допустимо, спорен остава въпросът дали влизането в сила на решение на КС за прогласяване нищожността на разпоредбата на чл. 100, ал. 2 ЗДСл е основание за нищожност на заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г. Освен в случаите на некомпетентност съобразно Тълкувателно решение № 2 от 1991 г. на ВС, административният акт е нищожен, когато е издаден при пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезиса на правната норма, когато е лишен изцяло от правно основание или когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от нито един орган. Нищожността се обуславя от толкова тежък порок на административния акт, който го прави негоден да породи правни последици, поради което и въпреки издаването на акта, такива се считат за ненастъпили. Тежки пороци от този вид, освен некомпетентност на органа, са неспазване на установената в закона форма, както и колкото тежко нарушение на материалния закон, което се отразява непоправимо върху съдържанието и волеизявлението на административния орган. В случая основание за нищожност в посочения по-горе смисъл не е налице. Заповедта е издадена на валидно правно основание по чл. 100, ал. 2 ЗДСл. Това е съобразено от адресата на акта, който не е предприел оспорване по реда на чл. 149, ал. 1, вр. чл. 140, ал. 1 АПК. След изтичане на срока за оспорването му, административният акт е влязъл в сила и се е превърнал в стабилен акт, годен да породи целените правни последици. Един от основните принципи на правовата държава - правната сигурност, препятства възможността за последваща ревизия на законосъобразността на влезлия в сила акт. Безпрепятственото му оспорване във времето е допуснато при изключително тежки пороци по силата на чл. 149, ал. 5 АПК, каквито в случая не са налице. Принципно правилно и съобразено с константната съдебна практика на ВАС относно действието във времето на решение на КС по прогласяване нищожността на законова разпоредба е становището на АСВТ в обжалваното решение. Това действие обаче е приложимо единствено при спорно, висящо правоотношение, т. е. правоотношение, което е предмет на съдебен спор, който по силата на общата разпоредба на чл. 166, ал. 1 АПК препятства изпълнението и влизането в сила на акта. Единствено в този случай е приложима правната конструкция, при която решението на КС следва да бъде зачетено по силата на чл. 142, ал. 2 АПК при наличието на висящ правен спор относно законосъобразността на оспорения акт. В противен случай и по силата на чл. 151, ал. 2 от Конституцията решението на КС има действие занапред, като противоконституционният текст не се прилага от деня на влизане на решението на КС в сила. Противно становище би застрашило правната сигурност и недопустимо би допуснало ревизия на стабилизирани правоотношения. Неправилна е тезата на Стефанов, че със самото влизане в сила на решение № 5 от 12.05.2016 г. на КС е отпаднало правното основание за издаване на заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г., респ. не е налице материалноправно основание за отстраняването му от работа. Това становище е в противоречие с чл. 151, ал. 2 от Конституцията. Към датата на издаването й заповедта е издадена на валидно правно основание и е породила своето действие. Прогласяването на противоконституционността на разпоредбата на чл. 100, ал. 2 ЗДСл, послужила като правно основание за издаване на акта, не прави последния нищожен. По изложените съображения и след обезсилване на обжалваното съдебно решение в посочената част, искането за прогласяване нищожността на заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г. следва да бъде оставено без уважение. При този изход на спора е дължима отмяна на обжалваното решение и в частта, с която НАП е осъдена да заплати на Стефанов сторените в съдебното производство разноски от 310 лв. На основание чл. 126 ЗДСл е дължима отмяна на решението и в частта, с която Стефанов е осъден да заплати в полза на АСВТ държавна такса в размер на 10 лв. II. Обжалваните решения в отхвърлителната част относно исканията за осъждане на изпълнителния директор на НАП и на директора на ТД на НАП В. Т. по реда на чл. 256-257 АПК да извършат действието по чл. 30, ал. 1 ЗДСл като допуснат Стефанов до работното му място и му осигурят условия за изпълнение на служебните му задължения, като правилни следва да бъдат оставени в сила. Защитата по реда на чл. 256-257 АПК е срещу неизвършване на фактически действия, т. е. действия, които не се основават на административен акт или на закон (по аргумент от чл. 250, ал. 1 АПК). Задължението за извършване на фактическото действие трябва да произтича пряко по силата на нормативен акт, т. е. да не е опосредено от допълнително волеизявление, от изискване за издаване на административен или друг опосредяващ акт, нито да е във връзка с изпълнение на административен акт. Разпоредбата на чл. 30, т. 1 ЗДСл не създава задължение за органа по назначаване да извърши фактическо действие, произтичащо пряко от закона. По силата на чл. 9, ал. 1 ЗДСл служебното правоотношение възниква въз основа на административен акт. Така задължението по чл. 30, т. 1 ЗДСл винаги предполага издаден акт за назначаване по чл. 6, ал. 1 ЗДСл., т. е. наличие на опосредяващо волеизявление, което от своя страна изключва приложението на защитата по чл. 256-257 АПК. В случая служителят е назначен на длъжност "заместник директор на Дирекция "Събиране" в ТД на НАП В. Т.". Отстраняването му от служба е предприето на действително правно основание по чл. 100, ал. 2 ЗДСл към датата на издаване на заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г. Посочи се, че същата е влязъл в сила индивидуален административен акт, чийто стабилитет следва да бъде зачетен. Влязлото в сила решение на КС не влияе с обратна сила на законосъобразността на акта, нито е основание за неговата нищожност. Наличието на влязъл в сила акт по чл. 100 ЗДСл препятства органа по назначаване да изпълни задълженията по чл. 30 ЗДСл. Подобно фактическо действие не може да се предприеме пряко по силата на закона. Неотносима е цитираната от касатора Стефанов разпоредба на чл. 24, ал. 2 ЗДСл, тъй като заповед № ЗЦУ-233 от 1.03.2016 г. е влязла в сила, породила е своето действие, не е отменена като незаконосъобразна и правилно се възприема от административния орган като препятствие за допускане на отстранения служител до работното му място. По изложените съображения последващото влизане в сила на решение № 5 от 12.05.2016 г. на КС не променя стабилитета на влезлия в сила индивидуален административен акт. Липсата на законово задължение за предприемане на фактическо действия, произтичащо пряко от чл. 30, т. 1 ЗДСл, правилно е възприето от административния съд като основание за отхвърляне на претенцията. При този изход на касационното обжалване касаторът изпълнителен директор на НАП има право на присъждане на сторените пред ВАС съдебни разноски. При липсата на искане в касационната жалба, в отговора на касационната жалба на насрещната страна и в откритото съдебно заседание пред ВАС, разноски за касационното производство не следва да се присъждат. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 и ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,