Решение № 2504 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 370/2020 г.

Решение № 2504 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 370/2020 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и във връзка с чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Р. Каварджиева с адрес: [населено място], [община] - кандидат за кмет на кметство с. Забърдо, чрез пълномощник адв. Белева – АК Кърджали, против решение № 472/21.11.2019 г. на Административен съд-Смолян, постановено по адм. дело № 460/2019 г., с което съдът е потвърдил Решение № 109-2138 МИ/4.11.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Чепеларе, с което е обявен за избран на втори тур на местни избори, проведени на 3.11.2019 г. за кмет на кметство с. Забърдо, общ. Чепеларе – В. Черпоков и е признал за недоказано оспорването истинността на Протокол на Секционна Избирателна комисия № 213800013, с. Забърдо, общ. Чепеларе. Касационната жалбоподателка счита, че решението е неправилно тъй като обжалваният съдебен акт е постановен поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. По-конкретно счита за неправилни решаващите изводи на административния съд, че по време на процесните избори не са участвали лица, за които не е бил спазен принципа на уседналост предвид разпоредбата на чл. 396 от ИК и не са регистрирани по ЗГР, както и че оплакването й, свързано с неправилната им адресна регистрация касае предходна, различна административна процедура и не може да доведе до недействителност на гласа на лице, което е адресно регистрирано в съответното кметство. В тази връзка в жалбата са развити подробни съображения и се моли съдебното решение да бъде отменено, както и да бъде отменено решението на Общинска избирателна комисия – Чепеларе за определяне и обявяване на резултатите от избор на кмет на кметство с. Забърдо, като се обяви избора за недействителен. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена като основателна и да се отмени оспореното с нея решение на Административен съд – Смолян като незаконосъобразно. Ответникът - Общинска избирателна комисия (ОИК) – Чепеларе, гр. Чепеларе, не заявява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна В. Черпоков от [населено място] се явява лично и с пълномощник адв. Давчев – АК Пловдив, който оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, недоказана и да бъде потвърден първоинстанционният съдебен акт като законосъобразен и обоснован. Претендира разноски за адвокатски хонорар. Заинтересованите страни: ПП "ВМРО Българско национално движение" и ПП "Движение за права и свободи", не вземат отношение по касационната жалба. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, допустима е, като по същество е неоснователна. Не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Като е приел, че при установената фактическа обстановка не може да се обоснове извод за допуснати нарушения в процедурата по избор на кмет на с. Забърдо при проведения втори тур на изборите и е потвърдил оспореното пред него решение, първоинстанционният съд е постановил обоснован и мотивиран съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на Р. Каварджиева от [населено място] е подадена от надлежно упълномощен адвокат в законоустановения в чл. 459, ал. 8 от ИК 7 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 472 от 21.11.2019 г. по адм. дело № 460/2019 г., в производство по чл. 145 от АПК във връзка с чл. 459 от ИК, Смолянският административен съд: ПОТВЪРЖДАВА Решение № 109-2138 МИ/4.11.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Чепеларе, с което е обявен за избран на втори тур на местни избори, проведени на 3.11.2019 г. за кмет на кметство с. Забърдо, общ. Чепеларе – В. Черпоков; ПРИЗНАВА за недоказано оспорването истинността на Протокол на Секционна избирателна комисия № 213800013, с. Забърдо, общ. Чепеларе и ОСЪЖДА Р. Каварджиева да заплати на Общинска избирателна комисия – Чепеларе разноски в размер на 630 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че подадената пред него жалба от Р. Каварджиева е неоснователна. По-конкретно съдът е установил, че в Протокола на СИК – с. Забърдо, така и в протокола на ОИК – Чепеларе правилно е записан броя на избирателите, както и че при съставяне на същия не са допуснати съществени процесуални нарушения. Посочил е, че по делото не са се доказали и останалите твърдения на жалбоподателката, а именно, че в избирателните списъци /ИС/ неправилно са вписани лица, без да имат право да гласуват. В тази връзка съдът е изискал избирателните списъци от ТЗ "ГРАО" – Смолян, вкл. и тези, съставени по чл. 36, ал. 2 от ИК. Предвид събраните доказателства, избирателните списъци, данни от НБД, с оглед отбелязванията на секретаря към община Чепеларе върху предоставения списък съгласно писмо изх. № 11-03-124-002/15.11.2019 г., направените отбелязвания въз основа на НБД, се установява, че от посочените 59 лица /като се има предвид, че трима се повтарят/, 31 не са гласували. Съдът е извършил проверка на избирателните списъци, както и на приложените заявления по чл. 36 от ИК и подробно е посочил констатациите си по отношение на лицата, за които жалбоподателката твърди, че са били настанени в дома на Д. Карталова, регистрирани в дома на Р. Кехайова, на С. Черпоков, на К. Карталов, на А. Келевчиев, на В. Черпоков, на М. Черпокова, на А. Черпоков, на Ф. Кушев, на Г. Каварджиева и по-точно е констатирал, че някои лица изобщо не са вписани в избирателните списъци; че макар и да са вписани не са гласували; че някои имена се повтарят; че няма лица с такива имена; че са подадени заявления за регистрация по настоящ адрес в предвидения срок. По отношение на 28 избиратели от списъка, посочен от жалбоподателката е установено, че са упражнили правото си на глас на втори тур, но същите са извършили регистрация по настоящ адрес – с. Забърдо в предвидения 6-месечен срок по чл. 396 от ИК преди 26.04.2019 г., при което и принципа на уседналост е спазен, като за включване в списъка по реда на чл. 36, ал. 2 от ИК са подадени заявления в законоустановения срок до 12.10.2019 година. При тези данни, като се е позовал на нормативната уредба, съдът е направил извод, че не са допуснати съществени нарушения при съставянето на избирателните списъци за гласуване, като не се установява да са били вписани лица, за които не са били налице законовите предпоставки. От друга страна съдът е посочил, че начинът на съставяне, заличаване, вписване и дописване в избирателния списък, както и отказите за това са регламентирани в гл. ІV (с думи е правилното изписване, а именно – Глава четвърта), като в чл. 43 и чл. 45 от ИК е предвидено оспорване на актовете, свързани с непълноти и грешки в избирателния списък, както и отказите за вписване като последните подлежат на обжалване пред административния съд в двудневен срок, от което съдът е направил извод, че регистрирането по постоянен и настоящ адрес и съставянето на избирателния списък са производства, които предхождат самите избори и за тях има предвидени процедури за контрол в определените от закона органи и срокове. Съдът е обсъдил подробно процедурата за гласуване по реда на чл. 36 от ИК и е приел, че по отношение на лицата, вписани в ИС за гласуване по настоящ адрес са налице и двете законоустановени предпоставки: 1. Подадено заявление в преклузивния 14-дневен срок за гласуване по настоящ адрес и 2. Наличие на адресна регистрация по настоящ адрес, направена не по-късно от 6 месеца преди 26.10.2019 г., съответно – 2.11.2019 г., за да упражнят активното си избирателно право в избора за кмет на кметство с. Забърдо. От всичко изложено до тук съдът е приел за неоснователно оплакването на жалбоподателката за недействителност на изборния резултат поради неправомерно извършена адресна регистрация и е посочил, че независимо, че това оплакване касае процедурата по съставяне на избирателните списъци, възможността за проверка на която е преклудирана в производството по оспорване на изборните резултати, съдът е събрал достатъчно доказателства, че по време на изборите – втори тур не са участвали лица, за които не е бил спазен принципа на уседналост и не са регистрирани по ЗГР (Закон за гражданската регистрация). В тази връзка е посочил, че защитата срещу неправилно адресно регистрирани лица се извършва по реда и условията на раздел ІІІ от глава ІV (Четвърта) на Закона за гражданската регистрация, като за реализирането й е необходимо писмен сигнал – процедура, подробно регламентирана в чл. 99б от ЗГР, приключваща със заповед за заличаване на адресна регистрация или с отказ за това, който акт подлежи на оспорване пред съответния административен съд според нормата на чл. 92, ал. 13 от ЗГР. Съдът е констатирал, че жалбоподателката е подала сигнал и независимо от краткото време от датата на подаването му – 29.10.2019 г. до приключване на изборния процес има извършена проверка, за което жалбоподателката е уведомена с писмо изх. № 94-00-1659-001/30.10.2019 г., в което в. и. кмет се е позовал на извършена преди това проверка. Съдът е посочил, че въпреки представените по делото доказателства, не се установява по безспорен начин, че лицата, които са посочени в списъка към сигнала на жалбоподателката са регистрирани на посочените адреси в имоти, собственост на лица, които не са дали съгласие за това по ЗГР. И освен от жалбоподателката, не са подавани сигнали по чл. 92 от ЗГР от лицата, които са представили декларации, че не са дали съгласие за настаняване в техните имоти. Не на последно място съдът е посочил, че оплакването на жалбоподателката за нарушения, свързани с новорегистрирани лица е неоснователно и на още едно основание, а именно – независимо от броя на адресно регистрираните лица, няма данни техният вот да е повлиял на решението на ОИК за обявяване на изборния резултат и това не може да бъде проверено по никакъв начин предвид тайната на вота на всички гласоподаватели. На последно място съдът е отбелязал, че при липсата на доказателства, неоснователно се явява и оплакването, че при провеждане на изборите са допуснати и други нарушения като е извършвана агитация в подкрепа на спечелилия кандидат и че председателя на СИК е поддържала телефонна връзка, за да осведомява Черпоков и временно изпълняващия кмет на с. Забърдо относно това, колко са гласували. В тази връзка съдът е констатирал, че по повод на подадени сигнали, ОИК е извършила проверка, за която е издала решение № 103-2138 МИ/3.11.2019 г. и решение № 106-2138 МИ от същата дата, но това обстоятелство не сочи на допуснати съществени процесуални нарушения, водещи до недействителност на избора. Като краен резултат от събраните по делото доказателства не се доказва да е имало конкретни нарушения, които да са опорочили вота на избирателите. В откритото производство по оспорване на протокола на СИК – който е официален удостоверителен документ, не се е доказало, че четирима лица, вписани допълнително в списъка на изборния ден са гласували за кмет на с. Забърдо и по този начин неправилно да е отразен броя на гласувалите на втори тур и съдът е зачел материалната му доказателствена сила. А след като процесното решение на ОИК – Чепеларе е издадено в съответствие с протокола на СИК, подписан от всички членове без приложени жалби, възражения, заявления, особени мнения, то е законосъобразно. Така постановеното съдебно решение е правилно. С обжалваното пред Административен съд – Смолян решение № 109-2138 МИ от 4.11.2019 г., въз основа на получените резултати съгласно протокол на СИК № 213800013, с отразени резултати от гласуването в Протокол на ОИК за избор на кмет на кметство с. Забърдо, Общинска избирателна комисия – Чепеларе е определила резултатите от гласуването, както следва: за В. Черпоков – 193 гласа, за Р. Каварджиева – 184 гласа и на основание чл. 87, ал. 1, т. 26 във вр. с чл. 452, ал. 6 от Изборния кодекс и ОБЯВЯВА ЗА ИЗБРАН ЗА КМЕТ на кметство с. Забърдо - В. Черпоков. В решението на Общинската избирателна комисия - Чепеларе не е посочено, но се касае за втори тур на изборите за кметове, който е произведен на 3.11.2019 година. Въпреки разликата само от девет гласа при гласувалите в единствената избирателна секция № 213800013 с. Забърдо избиратели, общинската избирателна комисия е обявила за избран за кмет този кандидат, който е получил най-много действителни гласове, което е в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 452, ал. 6 от Изборния кодекс, според която "на втория тур на изборите за избран се смята кандидатът, получил най-много действителни гласове", както и в съответствие с т. 5 от Приложение № 4 към чл. 452, ал. 1 ИК - Методика за определяне на резултатите от гласуването за кметове, а именно избран е В. Черпоков. Не се спори, че Протоколът на ОИК – Чепеларе е изготвен въз основа на данните от протокола на секционна избирателна комисия в избирателна секция № 213800013 – единствена СИК за кметство Забърдо, тоест въз основа на данните от протокола на СИК е изготвен протокола на ОИК, а въз основа на данните от протокола на ОИК е изготвено решението на ОИК за определяне на резултатите от изборите. В жалбата си до Административен съд - Смолян жалбоподателката Р. Каварджиева е направила две основни оплаквания за допуснати нарушения на изборния процес. Едното от тях е свързано с нарушения при подготовката на изборите и по-точно, че в избирателните списъци са включени лица в противоречие с принципа на уседналост /чл. 396, ал. 1 ИК/ и в нарушение на разпоредбите по чл. 92 и чл. 99а от Закона за гражданската регистрация /ЗГР/, т. е. при съставянето на избирателните списъци за гласуване са допуснати съществени нарушения като са били вписани лица, за които не са били налице законовите предпоставки; извършени са адресни регистрации по настоящ адрес без да са представени писмени съгласия на собствениците, както и без да е съобразен нормативно установения брой на лицата, които могат да се регистрират по настоящ адрес. Другото оплакване е за извършена агитация в полза на другия кандидат. Всички тези оплаквания са обсъдени от съда и са приети за недоказани, респ. за неоснователни. Изложените от съда мотиви се споделят напълно и от касационната инстанция, защото са съобразени с константната практика, която се е формирала през годините във връзка с произвежданите избори. Дори нещо по-вече, първоинстанционният съд е развил подробни съображения относно регистрирането по постоянен и настоящ адрес и съставянето на избирателните списъци, въпреки че е посочил, че това са производства, които предхождат самите избори и че за тях има предвидени други процедури за контрол в определените от закона органи и срокове. Независимо че е бил наясно с преклудираната възможност за проверка на избирателните списъци в производството по оспорване на изборните резултати, съдът е събрал множество и то неотносими за спора доказателства. Допуснал е гласни доказателства – разпит на свидетели и е изслушал показанията на 7 лица – 3 в съдебно заседание на 14.11.2019 г. и 4 в съдебно заседание на 19.11.2019 година. Без правно значение е подадения от жалбоподателката Р. Каварджиева сигнал за неправилна адресна регистрация, по повод на който съдът е развил изключително подробни съображения. Постоянна е съдебната практика по отношение на избирателните списъци, че те се съставят от общинските администрации по населени места, подписват се от кмета и секретаря на общината, отпечатват се въз основа на Националния регистър на населението от Главна дирекция "Гражданска регистрация и административно обслужване" (ГРАО) в МРРБ и се предават на секционните избирателни комисии в деня преди изборния ден. Избирателните списъци се съставят по постоянен адрес - чл. 24, ал. 2 от ИК. Разпоредбата на чл. 36 от ИК дава възможност на избирател, чийто постоянен и настоящ адрес са в различни населени места, да поиска да бъде вписан в избирателния списък по настоящ адрес, при определени в закона условия и срок. Въпросът с правото за избиране на общински съветници, респ. и кметове е регламентиран и в разпоредбата на чл. 396 от ИК, във връзка с който текст и е § 1, точка 4 от Допълнителни разпоредби (ДР) на ИК, даваща легална дефиниция на израза "живял най-малко през последните 6 месеца в съответното населено място" или т. н. неофициално "изискване за уседналост". Въз основа на предадените на СИК списъци се осъществява и гласуването в изборния ден. Следва да се посочи за прецизност, че има разлика в случаите, когато в избирателния списък се вписват лица по настоящ адрес и то най-късно 14 дни преди изборния ден - чл. 36 ИК; в случаите на вписването на лица в избирателния списък по постоянен адрес до предаване на списъците на СИК - чл. 27, ал. 4 ИК и в случаите на дописване в избирателния списък по постоянен адрес, което се извършва в самия изборен ден от СИК - чл. 27, ал. 5 ИК. В допълнителната страница на избирателния списък се вписват всички данни на избирателя, ако има право да гласува, но не е вписан в избирателния списък - чл. 264, ал. 4 ИК, който текст се намира в Глава петнадесета, раздел VІІ "ГЛАСУВАНЕ" и намира приложение по силата на препращащата разпоредба на чл. 398 и чл. 424 от ИК. От изложеното следва извода, че гласуването се осъществява по предварително изготвени и съответно предадени на СИК избирателни списъци, а въпросът за адресната регистрация – вписване и заличаване се извършва по друг ред – по Закона за гражданската регистрация и не се изследва в това производство. В конкретния случай се установява, че четири лица са били допълнително вписани в избирателния списък, т. н. "под черта", но е безспорно, че тези лица са ангажирани с произвеждане на изборите: трима са членове на самата СИК - Забърдо, а четвъртото лице е охраняващия полицай като представител на РУ – Чепеларе. Тези лица не могат да гласуват за кмет на кметството, а само за кмет на община и за общински съветници, поради което техният вот (на всичкото отгоре и таен), не е повлиял по никакъв начин на изборния резултат. Не се опорочава изборният процес до степен за касиране на произведения избор обстоятелството, че председателят на СИК (във втори тур) К. Парунева е излизала от секцията и е провеждала телефонни разговори, защото тези действия не доказват манипулиране на правото на свободно изразяване на изборната воля от гласоподавателите, и не може да се приеме за агитация в изборния ден. Всъщност дори и да е доказано такова действие, то не обосновава извод за нарушение на изборния процес по следните причини: съгласно чл. 184, ал. 1 от ИК, забранява се поставянето на агитационни материали на партии, коалиции и инициативни комитети в изборните помещения, както и на разстояние по-малко от 50 метра от входа на сградата, в която е изборното помещение, през изборния ден и до края на гласуването. Съгласно чл. 182, ал. 4 от ИК, не се допуска предизборна агитация 24 часа преди изборния ден и в изборния ден. В т. 17 на § 1 ДР на ИК е дадена легална дефиниция за "предизборна агитация" - призив за подкрепа или за неподкрепа на кандидат, партия, коалиция или инициативен комитет при участие в избори, като не се смята за агитация по смисъла на кодекса наименованието и символите на партия и коалиция, поставени върху предмети, в които не се съдържа призив за подкрепа. Следователно само надписа на наименованието на някоя партия или коалиция върху чаши, запалки, химикалки или други предмети не е нарушение на закона. Отделно от това, дори и да се докаже нарушение на забраната, то няма как да се установи как това се е отразило на изборния резултат, след като по принцип вотът е таен - според чл. 10 от Конституцията на Република България, избори се произвеждат въз основа на общо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване, а според чл. 3, ал. 1 от ИК, изборите се произвеждат въз основа на всеобщо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване и осигуряват свободно изразяване на волята на избирателите, тоест не може да се установи по безспорен и категоричен начин как тази забранена агитация е повлияла на мисловната дейност на избирателя и за кого точно той е дал своя глас. Според решение № 5 от 9.07.2013 г. по конституционно дело № 13/2013 г., "причинната връзка между едно или друго действие на участниците в изборния процес, свързано с агитация, и крайния резултат от изборите не може да бъде установена с правни средства, резултатът от които да бъде използван за доказване... Няма как да се установи, дали изборният резултат би бил различен при отсъствието на твърдените нарушения". С една дума въпреки извършена някаква агитация, то избирателят сам си решава за кой кандидат да даде своя вот и свободно да изрази волята си. Освен това ще трябва да се отбележи още за яснота, че за да бъде опорочен един изборен резултат, не е достатъчно само да е допуснато нарушение на процедурата, а то трябва да е съществено. През годините в теорията и в практиката се е наложило разграничението между понятията "съществено" и "несъществено", а именно, че нарушението е "съществено" тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му се отразява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по съвсем друг начин и по-точно, обявеният изборен резултат да не отразява действителния вот на избирателите. В разпоредбата на чл. 168, ал. 4 от АПК - нова, обн. в ДВ, бр. 77 от 18.09.2019 г., в сила от 1.01.2019 година е регламентирано, че "Съществено нарушение на административнопроизводствените правила при всички случаи e когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт". Повече от очевидно е, че тази норма от общия Административнопроцесуален кодекс не може да намери приложение в специалното производство по произвеждане на изборите, регламентирано в Изборния кодекс. На това място във връзка с изложеното е необходимо да се спомене решение № 13 от 28.11.2013 г. на Конституционния съд на Република България, постановено по конституционно дело № 14/2013 г., което макар и да е относно законността на избори за народни представители, дава разрешение на принципен въпрос, а именно, че за да бъдат обявени изборите за незаконни, трябва да се констатира, че са едновременно налице две предпоставки: съществени, особено тежки нарушения на изборния процес, относими към основополагащите демократични конституционни принципи на избирателното право (общо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване - чл. 10 от Конституцията на Република България) и тежестта на тези нарушения да е от такова естество, че да е невъзможно да се установи действителната воля на избирателите. С оглед всичко изложено до тук, не се установяват да са допуснати такива съществени нарушения, които да са довели до опорочаване вота на избирателите и които да са основания за обявяване на избора на кмет на кметство Забърдо за недействителен. Протоколът на ОИК – Чепеларе, който е съставен въз основа на данните от секционния протокол също както и протокола на СИК е без зачерквания, задрасквания, забележки, възражения, особени мнения, в какъвто вид е и издаденото въз основа на него решение за избор на кмет на кметство Забърдо. Правилно решението на Общинска избирателна комисия – Чепеларе е било потвърдено, какъвто е законовият израз на чл. 459, ал. 10 от ИК. Оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Обжалваното пред ВАС решение на Административен съд – Смолян е съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. След служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира решението да е нищожно или недопустимо, поради което и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, на заинтересованата страна В. Черпоков следва да се присъдят своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представения по делото Договор за правна защита и съдействие възлизат на 1000 лева – платени в брой. Не е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,