Решение № 7481 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2195/2021 г.

Решение № 7481 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2195/2021 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, подадени от ДЗЗД "Баните 2020" и ДЗЗД "Аква Баните" против отделни части на решение № 1040 от 17.12.2020 г. по преписка № КЗК-712/729/754/763/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата касационна жалба е подадена от ДЗЗД "Баните 2020" и е насочена срещу решението в частите му по т. 1, 2, 3 и 4, в които е отменено, като незаконосъобразно Решение № Р-17/25.09.2020 г. на кмета на община Баните за определяне на изпълнител и отстраняване на участници по обособена позиция № 1 по жалбите на "Галчев инженеринг" ЕООД и Обединение "Трейс Вени" и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на подадените от тях технически предложения при изпълнение на дадените от комисията задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и конкретно на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Втората касационна жалба е подадена от ДЗЗД "Аква Баните" и е насочена срещу решението на КЗК в частта му по т. 6, в която жалбата му е оставена без уважение, като неоснователна. Твърди допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Производството е образувано и по трета касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Хидроекострой - Съдружие" срещу т. 5 от решението на КЗК, в която е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решението на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на участници. С определение от 23.02.2021 г. по същото дело, съдът на основание чл. 213 б, ал. 2 във връзка с чл. 213, т. 3 АПК е оставил касационната жалба без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство е прекратил. Определението не е обжалвано от жалбоподателя и е влязло в сила, поради което ДЗЗД "Хидроекострой - Съдружие" вече има качеството на ответна страна в настоящото производство. Възложителят не взема отношение по касационните жалби. Такова не се изразява и от ответните страни ДЗЗД "Хидроекострой - Съдружие" и Обединение "Трейс Вени". Ответната страна - "Галчев инженеринг" изразява чрез адвокат А. Цветков писмено и устно становище за неоснователност на касационната жалба на ДЗЗД "Баните 2020". Участвалият в настоящото съдебно производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Мотивира се, че съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата участник, който не отговаря на критериите за предварителен подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението или документацията. Преценено от тази гледна точка решението на КЗК, с което се приема, че констатираните технически грешки в техническите предложения на "Галчев инженеринг" и Обединение "Трейс Вени" не са съществени и не водят до отстраняването им от участие, е обосновано. Счита, че за разлика от тях в техническото предложение на ДЗЗД "Аква Баните" е налице констатираното от КЗК разминаване между информацията в различни негови части и този участник законосъобразно е отстранен от участие. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по четири жалби, подадени от четиримата отстранени участници в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1 и насочени срещу решение № Р-17/25.09.2020 г., както в частта му, касаеща отстраняването на всеки един от тях, така и в частта му, в която е допуснат до класиране и определен за изпълнител единственият останал участник - ДЗЗД "Баните 2020" със съдружници в него "Енчев груп" ЕООД и "Дикистрой" ЕООД. Първата жалба е подадена от ДЗЗД "Хидроекострой - Съдружие" с две групи възражения: първата е за незаконосъобразност на отстраняването му с правно основание чл. 107, , т. 2, б. "а" ЗОП. Втората голяма група възражения са за незаконосъобразно допускане до класиране и определяне за изпълнител на ДЗЗД "Баните 2020", включващо и твърдения за наличие на конфликт на интереси, налагащ отстраняване на обединението от участие. На трето място се възразява срещу определената максимална оценка на техническото предложение на същия участник. Втората жалба е подадена от "Галчев инженеринг" ЕООД и съдържа доводи за незаконосъобразност на отстраняването му. Счита, че описаните от конкурсната комисия две несъответствия имат характер на технически грешки, които лесно се преодоляват от прочита на съседните параметри на предложението. Твърди, че определеният за изпълнител единствен участник не отговаря на поставените критерии за подбор, които са бланкетно описани, следвайки обявлението и конкурсната документация. В тази част жалбата е лишена от мотиви, тъй като не се сочат конкретни обстоятелства, които да водят до отстраняване на ДЗЗД "Баните 2020" от участие. Третата жалба е подадена от "Аква Баните" ДЗЗД В нея на първо място се твърди незаконосъобразност, поради липсата на отправена от конкурсната комисия покана към представители на другите участници да подпишат предложенията на останалите такива. В тази връзка се позовава на нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 ППЗОП. На второ място възразява срещу отстраняването, като развива доводи само за неоснователност на един от трите мотива, залегнали в протокола на конкурсната комисия и касаещ дейност по позиция № 29 "Обратно връщане на хумус и разриване". Третата група възражения в жалбата са за незаконосъобразно определяне на ДЗЗД "Баните 2020" за изпълнител. Доводите в тази насока са бланкетни и напълно лишени от конкретика. КЗК е събрала възлагателната преписка, включваща и офертите на страните по производството и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е разгледала съображенията по жалбите и е направила правните си изводи. По жалбата, подадена от "Хидроекострой-Съдружие" ДЗЗД е обсъдила и доводите за наличие на конфликт на интереси при определения изпълнител. Анализирала е съществуващата правна уредба, регулираща тази материя и е направила извод за неоснователност на жалбата, тъй като представляващото лице на това обединение, както и представляващите на юридическите лица, участващи в него, не са участвали в подготовката на настоящата възлагателна процедура. Пак във връзка с жалбата на този отстранен участник, комисията е разгледала доводите му за несъответствие на ДЗЗД "Баните 2020" с изискванията за предварителния подбор, касаещи вписването в Централния професионален регистър на строителите за изпълнението на строежи от съответната категория и наличието на технически възможности. При констатираното законосъобразно отстраняване на жалбоподателя, КЗК е оставила без разглеждане възраженията му за неправилно приложена методика при оценяване на единствения допуснат до този етап оферент. По жалбата, подадена от "Галчев инженеринг" ЕООД е установила от фактическа страна, че на стр. 53 от техническото предложение действително е вписан срок от 338 дни. Съпоставяйки го, обаче, с другите две величини на същия ред - начален срок - ден 1 и краен срок - до ден 330, както и с факта, че в таблицата липсват каквито и да било дейности след 330 ден, комисията е счела, че участникът е допуснал на стр. 53 техническа грешка. Ако за помощния орган се е породило някакво съмнение относно продължителността на изпълнение на дейностите, залегнали в обособена позиция № 1, то тя би могла да използва способа за изясняване на информацията, уреден в чл. 104, ал. 5 от закона. По аналогичен начин е интерпретирала и констатираната втора неточност в техническото предложение на същия участник пак на същата страница, където във вписания начален ден за стартиране на земните работи "11", е пропусната третата цифра "3". Елементарното съпоставяне с останалите цифрови величини на реда, безспорно показва, че дейността стартира от 113 ден, а не от 11 ден. На базата на така изложените съображения, КЗК е направила правен извод, че неправилното изписване на две цифри: първата, обозначаваща общия срок за изпълнение и втората - началната дата на срока за изпълнение на една от дейностите, не правят офертата неподходяща. Поради това и отстраняването на дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е преценено за незаконосъобразно. Комисията е разгледала по същество и е приела за неоснователно само възражението на "Галчев инженеринг" ЕООД относно статута на участниците в ДЗЗД "Баните 2020", определено за изпълнител. Това е единственото възражение, което е конкретно мотивирано в жалбата и съответно допустимо за обсъждане по същество. Всички останали са отчетени, като бланкетни и не подлежащи на обсъждане в производството. Жалбата му е уважена, като в т. 1 от решението на КЗК, актът на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП е отменен по жалба на "Галчев инженеринг" и в т. 2 преписката е върната на етапа - разглеждане на техническото предложение на това дружество. При разглеждане на жалбата, подадена от ДЗЗД "Аква Баните", комисията е разгледала твърдението за допуснато нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 ППЗОП и без да констатира, че това не е приложимата материална норма в настоящия случай, го е приела за неоснователно. Във връзка с ясно изразеното съмнение на обединението в жалбата му за подмяна на част от техническото му предложение, е разгледала внимателно положените подписи върху него от страна на комисията и на представляващия го - М. Меров, подписал всяка една страница от офертата, КЗК решително е отхвърлила доводите за подмяна на част от офертата. По отношение на втората група възражения, касаещи несъответствието на определения изпълнител с поставените изисквания по подбора се е позовала на правните си изводи при разглеждане жалбата на "Хидроекострой-Съдружие" ДЗЗД относно вписването в Централния регистър и декларирането в ЕЕДОП на изискуемия опит, като доказателство за възможността да се изпълни качествено предмета на поръчката. Разгледала е и е оценила, като неоснователни доводите на жалбоподателя за несъответствие на ДЗЗД "Баните 2020" с изискванията за застраховане, както и за минимален технически персонал, който да изпълни поръчката. Позовала се е на декларираната в ЕЕДОП информация за притежание на сертификати за управление на качеството и околната среда. Отказала е да разгледа по същество само допълнително изложените преди гледането на преписката в открито заседание твърдения за констатирани непълноти в техническото предложение на определения изпълнител, като несвоевременно направени. Относно отстраняването на ДЗЗД "Аква Баните" е анализирала трите отделни мотива в Протокол № 2 на конкурсната комисия и ги е приела за напълно доказани. По изложените съображения в т. 6 на решението, КЗК е оставила без уважение жалбата на този участник. КЗК е разгледала и жалбата на Обединение "Трейс Вени" относно отстраняването му от участие също на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Установила е, че констатираните от конкурсната комисия две несъответствия по позиции 109 "Опорни блокове по тръбопроводи" и 110 "Пресичане на реки, дерета и пътища" са само между текстовата и графичната част на линейния график и се дължат на отразени в самия линеен график работни и календарни дни. Съобразявайки обстоятелството, че линейният график не подлежи на оценяване, КЗК е счела, че ако за конкурсната комисия е останала неяснота относно времетраенето на двете дейности, тя би могла да се отстрани по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, без при това да се наруши конкуренцията или равнопоставеността на участниците. Същевременно не би се нарушило и законовото изискване - разяснението да не води до промяна на техническото предложение, тъй като и двата вида дни (календарни и работни) са отразени в двете части на линейния график. По тези съображения в т. 3 и т. 4 на решението, КЗК е отменила по жалбата на Обединение "Трейс Вени" решението на възложителя и е върнала преписката на етапа на разглеждане на това техническо предложение, съобразно дадените в мотивите указания. Останалите доводи в същата жалба, касаещи незаконосъобразност при допускането на техническото предложение на определения изпълнител, досежно наличието на елементите МЕ. 2. и МЕ. 3. и определената максимална техническа оценка, КЗК е обсъдила и счела за неоснователни. Позовала се е на съдържанието на протокол № 2, където помощният орган е изложил мотивите си за съответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Баните 2020" с поставените изисквания и обосновката, с която го оценява с 50 точки. Произнесла се е и по разноските, които по отношение на жалбоподателите с основателни жалби - "Галчев инженеринг" ЕООД и Обединение "Трейс Вени" са възложени в тежест на община Баните. Кметът на общината не го е обжалвал. Така постановеното решение в обжалваните части по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 6 е правилно с корекция на направените от КЗК правни изводи. Видно от данните по възлагателната преписка, кметът на общината е открил с решение № Р-6 от 18.03.2020 г. открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на СМР на обекти в община Баните по три обособени позиции. Възникналият спор касае обособена позиция № 1 - "Реконструкция и рехабилитация на довеждащи водопроводи за захранване на с. Стърница, с. Давидково, с. Оряховец, с Баните, с Дрянка и с. Вишнево. Дейността по тази позиция е разпределена в четири участъка с точно фиксирана дължина. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В тях се съдържат минималните критерии за подбор, избраният критерий за оценяване - оптимално съотношение качество/цена и методиката, по която ще се извършва оценяването. Информацията относно личното състояние и критериите за подбор се излага в ЕЕДОП, който съгласно изричното условие в документацията се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. Нарочни указания за попълване на ЕЕДОП се съдържат в т. 4 с шестте й подточки в документацията. В т. 7. 2 е повдигната в черен шрифт и надпис ВАЖНО! информацията, че за изпълнение на всяка обособена позиция е определен минимален срок 180 календарни дни и максимален срок за изпълнение 330 календарни дни, както и задължението на участниците в предложенията си да съобразят минималния и максималния срок за изпълнение. Прогнозната стойност на позицията е 4581910. 15 лева без ДДС. Финансирането е осигурено със средства от ПРСР за периода 2014-2020 г. Одобрени са образците на задължителни за прилагане документи, сред които и Приложение № 3 - "Техническо предложение. " В т. 3 от него е оставено място за конкретното предложение на всеки оферент относно срока за изпълнение на СМР в календарни дни. С различен шрифт е вписана и забележка, че при изготвяне на предложенията, всеки задължително се съобразява с посочените в документацията минимален и максимален срок за изпълнение на поръчката. В края на образеца са подчертани необходимите приложения към техническото предложение: 1. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, включващи: 1. 1. Предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта и 1. 2. Линеен график във формат Диаграма на Грант или еквивалентен вид, придружен с диаграми на работната ръка и механизацията. Задължителен за прилагане е и електронен диск. Отделно изисквания към съдържанието на линейния график са формулирани в т. МЕ. 6. от раздела за изискванията към предложенията за изпълнение. В него трябва да е отразена информацията за продължителността на всички дейности, предвиденият брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден. Задължително е да се посочи последователността и взаимната обвързаност между отделните дейности и поддейности в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия. Направена е и забележка, че той не подлежи на оценяване, но води до отстраняване на участник, който при изготвянето му не е изпълнил изискванията към съдържанието. Същата санкция се прилага и по отношение на участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции; съдържа противоречие с предложените организация и подход при изпълнение на дейностите, техническата спецификация или нормативен документ, регламентиращ строителните процеси. С надписа "Важно", повдигнат с удебелен шрифт, са указани три случая, при които участник се отстранява от процедурата: 1. Ако не е разработил техническо предложението съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия; 2. При установено несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и линейния график; 3. При установено несъответствие /несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. Комплексната оценка е сбор от оценката на техническото предложение и на ценовото предложение с равна относителна тежест от по 50 точки. Самата техническа оценка е изцяло от експертен характер и за обезпечаване изпълнението на основните принципи на възлагателния процес в чл. 2 ЗОП, начинът на оценяването е подробно разписан в нарочна методика. Назначената комисия е отворила подадените осем оферти на заседание на 3.06.2020 г. и в протокол № 1 е обективирала всички действия на този първоначален етап на процедурата. Констатирани са несъответствия и недостатъци и на участниците е предоставена възможност за отстраняването им. На следващото си заседание на 13.07.2020 г., отразено в протокол № 2 са разгледани допълнително представените документи от "Галчев инженеринг" ЕООД, ДЗЗД "Баните 2020", Обединение "Трейс Вени", "ПСГ" АД и "Хидроекострой - Съдружие" ЕООД. Всички са допуснати до етапа на разглеждане на техническите предложения, на който е извършена проверката за съответствието им с поставените изисквания. Записани са констатираните несъответствия в предложенията на ДЗЗД "Аква Баните", "Галчев инженеринг" ЕООД, Обединение "Трейс Вени", "Хидроекострой-Съдружие" ДЗЗД и четиримата участника са предложени за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. До оценяване е допуснато само техническото предложение на ДЗЗД "Баните 2020", което е оценено и с максималния брой от 50 точки. На заседанието на 18.09.2020 г. са отворени ценовите предложения и за трите обособени позиции. С предложена цена от 4571601. 49 лева - т. е. 99. 7% от максимално допустимата прогнозна цена, този единствен допуснат участник е определен за изпълнител по обособена позиция № 1. При така установените факти, съдът намира касационната жалба, подадена от ДЗЗД "Баните 2020" за неоснователна. Основната част от нея съдържа доводи за неправилност на решението на КЗК по отношение отмяната на акта на възложителя за отстраняване на "Галчев инженеринг" ЕООД. В тази връзка се твърди неправилно тълкуване от страна на комисията на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Възраженията са неоснователни. Техническото предложение на търговското дружество се намира в Папка № 1. 4 от преписката пред КЗК. На стр. 2 от попълнения и подписан негов образец ясно е вписан предлаганият от участника в т. 3 срок за изпълнение на СМР за реализиране на обекта - 330 календарни дни. Той попада в обхвата на максимално определения от възложителя срок. Без значение е приложеното към представеното по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП писмено становище от кмета на община Баните предходно техническо предложение от същия участник по идентична обществена поръчка през 2019 г. Тя е прекратена и изготвеното за нея техническо предложение няма никаква доказателствена стойност за настоящата процедура. На стр. 51-52 от предложението за изпълнението на поръчката са записани конкретните дни, от които започват и приключват отделните дейности по четирите участъка. В точка 2. 4, в която са определени сроковете за четвъртия и последен участък е записан краен ден 328. Изграждането на шахти, съоръжения и пресичания на дерета и реки за четирите участъка са в непоследователни дни, поради което за тях е отразено от 28 ден до 325 ден. За нагледност на определените в текстови вид срокове, на следващата стр. 53 от предложението за изпълнение на поръчката е попълнена таблицата, чиито отделни колони определят единицата мярка; количеството; дните; от ден; до ден. В първия ред на таблицата, участникът е записал, че реконструкцията и рехабилитацията на довеждащите водопроводи за захранване на шестте села ще продължи 338 дни, от ден първи до ден 330. Общата работа в последователни редове е разпределена по отделните участъци и за отделните дейности: подготвителни; земни работи; монтажни работи. От данните в таблицата е напълно ясно, че ден първи започна от подписването на протокола и приемането на строителната площадка и завършва на последния ред на стр. 56 с предаване на обекта с акт 15 и демобилизация от ден 329 до ден 330. Същите данни са залегнали и в приложения от дружеството линеен график. Анализът на записите показва, че в конкретния случай участникът е допуснал техническа /печатна/ грешка на ред първи от таблицата досежно общия брой на дните, като в числото 330, вместо "0" е вписал "8". Грешката изключително лесно се установява от данните още на същия ред, че строежът ще продължи от ден първи до ден 330, който срок е вписан и в т. 3 от попълнения образец на техническото предложение, както и от последния ред на таблицата на л. 56, а също така и при преглед на Линейния график, приложен на диск към Техническото предложение. Втора допусната печатна грешка се наблюдава в предпоследната колона от ред 2 "Земни работи", касаещи участък 2. Ред втори има обобщаващ характер и включва сумарно определените пет вида дейности от т. 2. 1. до т. 2. 5 включително. На ред втори е вписана в колоната "дни" 105; в колоната "от ден" е записано 11 в крайната колона "до ден" е записано 217. Обобщената дейност "Земни работи", стартира съгласно т. 2. 1. с Изкоп машинен и ръчен в земни и скални почви и започна от ден 113, продължава до ден 214 и съответно има продължителност от 102 дни. При това положение е ясно, че на предходния ред при записването в колоната "от ден" на цифрата "11" е допусната печатна грешка с изпускането на последната цифра "3" от трицифреното число "113". Тя се установява безпроблемно още на пръв поглед при прочита на другите две цифри на същия ред и в същия раздел, касаещ земните работи в Участък 2. Така приетите от съда факти налагат правен извод, че в конкретния случай не се е налагало използване на механизма, предвиден в чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като допусната печатна/техническа грешка при изписването на две отделни цифри, която безпроблемно се установява при прочита на съседния запис, не представлява неяснота, която да изисква изясняването/разясняването й по този ред. Именно поради това тя не би могла да се квалифицира, като "несъответствие/несъгласуване/противоречие между отделните елементи на отделните части/раздели/компоненти на техническото предложение" - обявено в документацията, като самостоятелно основание за незабавно отстраняване на участника. Използваният от възложителя подход при преценката на двете печатни грешки, да отстрани участника в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е изцяло незаконосъобразен. Като е отменила отстраняването на "Галчев инженеринг" ЕООД и е върнала преписката на етапа на разглеждане на техническото му предложение, КЗК е постановила правилно решение. При връщането не се налага изискване на разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, каквото указание е дадено. Поради това мотивите на комисията в тази й част следва да се коригират. По аналогичен начин стои въпросът с отстраняването на друг от участниците - Обединение "Трейс Вени", което в т. 3 от попълнение образец на Техническо предложение е определило срок за изпълнение в рамките на 222 календарни дни. При него за разлика от другите отстранени участници, помощният орган е установил две несъответствия конкретно и само в линейния график и те са между текстовата и графичната му части. Прегледът на линейния график, съдържащ се само на диск, приложен към техническото предложение показва, че той е изготвен в текстова - лява част и графична - дясна част. Първите вертикални колони показват вида на дейностите, предвидените за изпълнението им персонал и механизация. Последните четири вертикални колони в текстовата част съдържат работните дни, календарните дни, начален ден, краен ден. Съдържанието на текстовата част на графика на този участник напълно съответства на изискванията, въведени в т. МЕ. 6. от документацията - информация за продължителността на всички дейности, предвидения брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден. По свое усмотрение, обединението е включило и работните дни, информация за които не се изисква от възложителя. В графичната част в най-горния първи ред на таблицата са отбелязани последователно всички календарни дни - предвидени за изпълнение на дейностите. По същия начин е оформен и последният ред на графичната част с отбелязването на всички 222 календарни дни. На предпоследния ред отново по свое желание, участникът е записал работните дни. По отношение дейността по т. 109 - "Опорни блокове по тръбопроводи", в текстовата част са записани календарни дни 43, начален ден 43, краен ден 208. В графичната част чрез попълване на 34 квадратчетата, стартирането на тази дейност е показано от 43 календарен ден през различни интервали до 204 календарен ден. При съпоставката на информацията между двете части на графика, става ясно, че при изписване на продължителността на изпълнение на дейността, е допусната техническа грешка, като вместо да се запише продължителност на дейността 34 дни, е изписана цифрата 43. По позиция № 110 "Пресичане на реки, дерета и пътища" в текстовата част са записани 5 работни дни, 44 календарни дни, начален ден 44. В графичната част на линейния график са маркирани именно пет дни. Първият ден е 44 - ят календарен ден, а последният е 179 -ят календарен ден. Така изложената по този пункт информация показва съвпадение на параметрите с изискуемите такива в т. МЕ. 6 от документацията. Поради това и единствената неточност при изписване на броя календарни дни не би могла да се приеме за противоречие между двете части на графика, нито за неяснота. Информацията в графика е ясна дори за неспециалист в областта - дейността по позиция № 110 ще се извърши в рамките на 5 непоредни дни, стартирайки на 44-я календарен ден от работата и приключвайки на 179-ия ден календарен ден. Или в случая се касае за неточности в две позиции, които самият възложител е извел в конкурсната документация и количествената сметка извън дейностите по четирите участъка, което показва вторичния им характер. Неточности, които лесно могат да се установят при прегледа на текстовата и графичната част на линейния график и по естеството си не се нуждаят от изясняване по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Те не биха могли да се определят, нито като несъответствие, нито като несъгласуваност или противоречие между отделни раздели на техническото предложение, което е самостоятелно основание за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като засягат две части на един и същи документ - линейния график и лесно могат да бъдат установени и изяснени. Решението на КЗК и в тази част е правилно. По така изложените съображения касационната жалба, подадена от ДЗЗД "Баните 2020" е неоснователна. По касационната жалба, подадена от ДЗЗД "Аква Баните": Прочитът й показва, че касационният жалбоподател е развил пространни доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила и материалния закон във връзка с провеждането на процедурата и определянето на изпълнителя в нея. В същото време изключително лаконично и в края на касационната жалба е възразил за неправилност на извода на КЗК за законосъобразността на отстраняването му. С оглед правилността на решението на КЗК за отмяна на акта на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП и връщане в процедурата на още двама участника, съдът намира, че следва да разгледа на първо място доводите за незаконосъобразното отстраняване на гражданското дружество от участие. В протокола на конкурсната комисия и акта на възложителя са констатирани три отделни несъответствия: Първото е на стр. 28 от предложението за изпълнение на поръчката в раздела "Технологична таблица към календарен план", в чиито последни три вертикални колони са показани продължителността, началото и края на изпълнението". При изпълнение на машинен изкоп в земни почви в първи участък - позиция под № 5 продължителността е записана в рамките на 11 дни с начало 24.06.2020 г. и край - 5.07.2020 г. Предвид изискванията на възложителя дните са календарни, при което отбелязаните дни за изпълнение са 12, а не 11. Жалбоподателят обяснява несъответствието с функционалности на използваната за изготвяне на графици програма "Project", която автоматично изчислява дните на 11, вместо на 12. Възражението е неоснователно, тъй като само една позиция по-нагоре - позиция № 4 "Временен водопровод", където са вписани същите данни - начален срок 24. 06 и краен срок - 5. 07. в колоната "Продължителност" са отразени 12 дни, което показва, че е налице грешка на участника при съставяне на календарния план, а не обективна функционалност на използвания програмен продукт, която не може да бъде преодоляна. /Същите записи се констатират и в приложения към техническото предложение Линеен график. / При проверката от страна на съда на общите срокове на подготвителните работи за същия участък 1 - продължителност 46 дни от 21. 05. до 5. 07. и на общия срок на земни и монтажни работи в същия участък - 161 дни, начиная от 24. 06. до 1. 12. е видно, че конкурсната комисия правилно е констатирала несъответствие в продължителността на срока за направата на изкоп. На второ място помощният орган е констатирал, че подготвителните работи на втори участък са с продължителност 17 дни, начиная от 2.12.2020 г. и до 18.12.2020 г. В същото време първата дейност, с която стартират подготвителните работи по участъка - "Почистване на храсти" е отразена с продължителност 5 дни, но начален срок 1.12.2020 г. Крайния срок за извършването на тази поддейност пряко влияе върху останалите поддейности, които по естеството си го следват. Прегледът на линейния график по тази позиция показва разминаване с календарния план към техническото предложение, където позиция 110 - "Почистване на храсти" е правилно записано с начален ден - 2.12.2020 г., който съвпада с началния ден изобщо на подготвителните работи за относимия участък. Това обаче неминуемо води до промяна в началните дни на останалите поддейности на дейността "Подготвителни работи", които с един ден се отличават от началния ден, отразен в календарния план. На трето място, конкурсната комисия е констатирала несъответствие и по отношение на предвидената дейност "Обратно връщане на хумус и разриване", която причислява към дейността "Земни и монтажни работи" и се появява разлика от един ден. По отношение на така констатираното трето несъответствие в касационната жалба се възразява, че обратното връщане на хумуса и разриването влиза в общия срок за изпълнение на Участък № 4, а не в земните и монтажни работи, поради което е предвиден в рамките на един ден след тяхното приключване. Във връзка с това възражение, съдът съобрази, че по начина, по който обединението е записало дейността по т. 29 от Участък № 4, както в календарния график, така и в линейния график, именно то я е причислило към дейността "Земни и монтажни работи". Съдът констатира грешка на участника при отреждане мястото на тази дейност в техническото предложение. В конкурсната документация поредността на задължителните за изпълнение дейности е представена в Количествената сметка, обособена в самостоятелен раздел в табличен вид. От нея се установява, че възложителят е заложил тази дейност под № 5 за всеки участък от процесната обособена позиция в раздела, касаещ подготвителните работи. При прегледа на останалите технически предложения, приложени по преписката пред КЗК се установява, че оферентите са се съобразили с реда в количествената сметка и са заложили обратното връщане на хумуса и разриването в раздела, изброяващ подготвителните работи. С това са спазени изискванията по документацията. В раздел ІV от нея са представени техническите и технологични изисквания към изпълнението на поръчката, важими за трите обособени позиции. В отделни точки са обособени отделните групи дейности. В т. 1 от нея са описани трите дейности, свързани с подготовката на площадката: отлагане на терена, подземни инфраструктура и разчистване на площадката. Съответно в приложената, като част от документацията количествена сметка (КС) по отношение на Участък 4 от Разпределителна шахта 2 до Преходен резервоар с. Оряховец са предвидени в Раздел "Подготвителни работи" в точки от 82 до 86 включително: Временен път; Прочистване на храсти; Отстраняване на хумусен слой; Временен водопровод; Обратно връщане на хумус и разриване. Земните работи са отделени в отделна категория, започваща от изкоп по т. 87 и завършваща с т. 98, 99 и 100 - Уплътняване на земни почви; Уплътняване на скални площи и Разкриване на излишни площи. Жалбоподателят не се е съобразил с тази спецификация, намерила отражение и в таблицата, обективираща количествената сметка, като в същото време, не е отделил дейността от земните и монтажни работи. Това на свой ред представлява несъответствие с предварително поставените условия. Анализът на техническото предложение на този участник показва, че трите констатирани несъответствия действително имат характер точно на несъответствия и за разлика от констатираните технически грешки в техническото предложение на "Галчев инженеринг" ЕООД и линейния график на Обединение "Трейс Вени", те не биха могли да се отстранят, нито чрез аналитична дейност на конкурсната комисия, нито чрез използване на правната възможност по чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като отстраняването им би довело до промяна на техническото предложение. Отделно от това се констатира несъответствие между данните в предложението за изпълнение и линейния график, което е въведено от възложителя в документацията, като самостоятелно основание за отстраняване на офертата. По отношение на този участник е налице хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и той законосъобразно е отстранен. В същото време по отношение на други двама участника е констатирано незаконосъбразно отстраняване и преписката е върната с указание за разглеждане на техническите им предложения. Поради това за него липсва правен интерес към настоящия момент да претендира незаконосъобразно допускане до техническа оценка на ДЗЗД "Баните 2020" и възраженията в касационната жалба в тази насока не следва да се разглеждат. Изключение прави едно от тях, доколкото същото е от особено съществен характер. Касае се за възражението за наличие на конфликт на интереси по отношение на ДЗЗД "Баните 2020", което в производството пред КЗК е направено от друг жалбоподател - ДЗЗД "Хидроекострой-Съдружие", а в настоящото производство се поддържа от "ДЗЗД "Аква Баните". Твърдението в тази насока е, че един от участниците в ДЗЗД "Баните 2020" - "Дикистрой" ЕООД се е обединил със "Стройнорм" ЕООД в ДЗЗД "Дикинорм", действащо и към настоящия момент. "Стройнорм" ЕООД е изпълнил самостоятелно по договор от 1.09.2016 г. договор за обществена поръчка с община Баните за изработване на инвестиционни проекти за реконструкция и рехабилитация на довеждащите водопроводи в шестте села и упражняването на авторски надзор при изпълнението им. КЗК обстойно е изследвала това възражение, прилагайки забраната, извличаща се от чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП по отношение на лицата, посочени в ал. 2 на същата разпоредба. Установените факти и направените въз основа на тях правни изводи са нормативно обосновани и се възприемат от съда. След като не е установено представляващото лице на ДЗЗД "Баните 2020" и управителите на юридическите лица, които участват в него да са подготвяли или да са участвали в подготвянето и провеждането на процесната възлагателна процедура, както и не е установено самото обединение или икономически оператор, участващ в него да са взели участие в подготовката на процедурата, не е налице основен елемент от понятието "конфликт на интереси", дефинирано в § 2, т. 21 ДР на ЗОП. Правният извод на КЗК за липса на основание за отстраняване на ДЗЗД "Баните 2020" от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП е правилен. Съответно по отношение на него не е установено и основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП, поради което твърдението за наличие и на тази хипотеза от "ДЗЗД "Аква Баните" е неоснователно. В същото време съдът намира за нужно да отбележи, че след като съдружникът в ДЗЗД "Баните 2020" "Дикистрой" ЕООД не е участвал по никакъв начин в подготовката на настоящата възлагателна процедура, то поведението му не подлежи на изследване и с оглед прилагане правилото на чл. 44, ал. 5 ЗОП. В настоящото изложение следва да се разгледа и възражението на ДЗЗД "Аква Баните" за допуснато нарушение по чл. 61, т. 2 ППЗОП, доколкото установяването на подобно нарушение само по себе си би довело до задължение на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗОП, за което касационният жалбоподател има правен интерес. В действителност соченото от жалбоподателя нарушение, изявяващо се в неподписване на техническите и ценови предложения от присъстващ представител на другите участници не попада в настоящия случай в обхвата на сочената от него разпоредба на чл. 61, тъй като тя касае само случаи на процедури по чл. 104, ал. 2 и чл. 181, ал. 2 ЗОП, каквато настоящата безспорно не е. Видно от поле І. 3) три, офертите не се изпращат електронно, а на посоченото в него място. А в поле ІV. 2. 7) "Условия за отваряне на офертите" е вписано, че отварянето е публично на 24.04.2020 г. от 10 ч. в заседателната зала на общината, стая № 4040, етаж № 4. На него могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване. От това обявяване на начина, по който се провежда процедурата е видно, че тя попада в приложното поле на чл. 54, ал. 1 ППЗОП и съответно за нея се прилагат правилата по ал. 4 на същата разпоредба - комисията би следвало да предложи по един от присъстващите представители на другите участници да подпише предложението за изпълнение на поръчката и ценовото предложение, с което действие приключва публичната част от заседанието. С последващо решение за изменение от 27.04.2020 г. е одобрено изменение, като срокът за получаване на оферти е удължен до 2.06.2020 г., а датата на отварянето им е определена на 3.06.2020 г. от 10. 00 часа. Видно от съдържанието на Протокол № 1, на заседанието на 3.06.2020 г. в 10. 00 часа се е събрала назначената от кмета на общината комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените осем оферти. На стр. 2 от протокола изрично е отбелязано на самостоятелен ред, че на заседанието не присъстват представители на участниците. Офертите са отворени от помощния орган и за всяка една от тях са направени съответните констатации за вида, в който се представя и съдържанието й. В т. 3 и т. 4 за всяка оферта е отбелязано, че техническото и ценовото предложение се подписват от трима представители на комисията. От съдържанието на протокола, като официален документ, съставен в хода на процедурата, е категорично установено, че нито един представител на участник не е присъствал на този публичен етап от процедурата. Това е причината да не бъде изпълнена втората част от правилото по чл. 54, ал. 4 ППЗОП. Възраженията на касационния жалбоподател за допуснато нарушение на това правило е крайно несъстоятелно и следва да се остави без уважение. На фона на така описаните фактически установявания изразеното в жалбата пред КЗК съмнение за подмяна на част от техническото предложение на този участник граничи със злоупотреба с право. Още повече, че всяка страница от него е подписана от представляващия обединението и е подпечатана с печата на "Променергомонтаж" АД - един от съдружниците в обединението, така че по никакъв начин не би могла да бъде подменена в хода на процедурата от трети лица. Така извършеният цялостен анализ на касационната жалба на ДЗЗД "Аква Баните" налага извод за правилност на решението на КЗК и в тази му обжалвана маст, поради което същото ще следва да се остави в сила, като се вземат предвид и мотивите, изложени в настоящото съдебно решение. От справката по делото е видно, че с определение № 949 от 12.11.2020 г по същата преписка, по искане на възложителя, КЗК е допуснала предварително изпълнение на решението на кмета на общината за определяне на изпълнител. Определението е обжалвано с частни жалби от четирима жалбоподатели и по тях е образувано адм. дело № 174/2021 г. С определение № 616 от 19.01.2021 г съдът е оставил в сила акта на КЗК за допускане на предварително изпълнение. Това налага изследване на възможността за постановяване на решение в хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП. В конкретния случай тя не следва да се прилага, доколкото на профила на купувача на община Баните не е отразена информация за сключен договор и статутът на процедурата е отбелязан, като "Открита". Уведомление с копие от сключен договор не са изпратени по реда на чл. 215, ал. 4 ЗОП, нито в КЗК, нито в съда. Поради това отменителното решение на КЗК следва да се остави в сила в обжалваните части. С оглед изхода на делото, на ответника по касационната жалба - "Галчев инженеринг" ЕООД, представляван от адвокат, му се дължат разноските за настоящото съдебно производство. Претендирани и доказани такива са в размер на 9900 лева. По отношение на тях е направено възражение за прекомерност от представителя на касационния жалбоподател ДЗЗД "Аква Баните". Това обединение, макар и касационен жалбоподател, не е насрещна страна на "Галчев инженеринг" ЕООД, тъй като обжалва решението на КЗК в частта му по т. 6, в която е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № Р-17 от 25.09.2020 г. на кмета на община Баните. Поради това и направеното възражение за прекомерност не може да се възприеме от съда, като дадено от надлежна страна. Такава по отношение на "Галчев инженеринг" ЕООД е касационният жалбоподател ДЗЗД "Баните 2020", което не е взело отношение по така представения списък с разноските. Доколкото правилото на чл. 78, ал. 5 ГПК не се прилага служебно, съдът намира, че обединението чрез участниците в него дължи на ответната страна пълната сума, платена за адвокатско възнаграждение - 9900 лева. Касационната жалба на ДЗЗД "Аква Баните" е неоснователна, поради което направеното искане за присъждане на направените разноски за държавна такса и адвокатски хонорар в касационното производство следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение