Решение № 12034 от 8.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5932/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 981 от 29.03.2024 г., постановено по адм. д. 601/2023 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-539/19.05.2023 г. за определяне на финансова корекция на Община Петрич. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че решението съдържа лаконични мотиви, без констатации относно конкретните спорни факти и без да са кредитирани обстоятелствата имащи значение за делото. Навежда доводи за неправилност на изводите на съда за неяснота относно размера на определената финансова корекция. Мотивира становище, че бенефициерът е допуснал констатираните с административния акт нарушения на националното законодателство, представляващи нередности, за които законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Петрич жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива. Ответникът Община Петрич, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Съдът е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура за директно предоставяне Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Петрич, част от процедура Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, за изпълнение на проектно предложение Подобряване на енергийната ефективност на обект Сграда на РПУ - обновяване на административна инфраструктура и сграда на РСПБЗН обновяване на административна инфраструктура. В изпълнение на проекта общината е провела открита процедура за избор на изпълнител с предмет Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради находящи се в гр. Петрич по проект в изпълнение на ОПРР 2014-2020 по две обособени позиции. По обособена позиция (ОП) 1 Подобряване на енергийната ефективност на обект Сграда на РПУ и сграда на РСПБЗН - Петрич - обновяване на административна инфраструктура е сключила договор за изпълнение 78 от 21.07.2017 г. с БГ ЛЕНД КО ООД. По постъпил сигнал за нередност УО е извършил проверка и констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. В УО на ОПРР не е постъпило становище от страна на бенефициера. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-539/ 19.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е установил следните допуснати от възложителя нарушения: 1/ поставяне на ограничително изискване към участниците в поръчката - нарушение по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), посочено като нередност по т. 11, б. б" от Приложение 1 към от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата), за която е определил финансова корекция 5% върху стойността на разходите по сключения договор с изпълнителя по ОП 1 БГ ЛЕНД КО ООД; 2/ незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта относно срока за изпълнение - нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху разходите по договора с изпълнителя по ОП 1. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил една финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при неспазване на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалноправните разпоредби. Псочил е, че при издаването на административния акт са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в неяснота относно размера на определената финансова корекция. Обосновал е извод и за отсъствие на посочените с акта нарушения, като по отношение на първото нарушение мотивиран и извод, че същото не представлява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения е отменил атакуваното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Решението е частично неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона форма. Необоснован е първоинстанционния извод за издаване на административния акт при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради неяснота при определянето на размера на финансовата корекция. Размерът на корекцията е съобразен с принципа за некумулиране на чл. 7 от Наредбата при нередности, засягащи едни и същи разходи. Издателят на акта е съобразил и обстоятелството, че във връзка с регистриран сигнал за нередност 588 с определен размер на финансова корекция 5%, УО на ОПРР не е верифицирал сума в размер на 43 713, 26 лв. с ДДС, поради което с процесния административен акт се доналага финансова корекция от 20% до достигане на определения размер от 25% по договора с изпълнителя по ОП 1. Решението е постановено при допуснато нарушение на материалния закон, изразяващо се в следното: По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП: Съгласно Раздел I Общи условия, т. 5 от документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка срокът за изпълнение на предмета на поръчката по всяка една обособена позиция се оферира от участниците, но същият не може да бъде по кратък от 90 (деветдесет) календарни дни и по-дълъг от 150 (сто и петдесет) календарни дни. Срокът за изпълнение започва да тече от подписване на Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Според чл. 4 от Проекта за договор и договор 78 от 21.07.2017 г., сключен по ОП 1 срокът за изпълнение на СМР е 90 (деветдесет) календарни дни от подписването на протокол за откриване на строителната площадка и строителна линия и ниво, срокът за изпълнение на СМР приключва с Удостоверение за въвеждане в експлоатация/Разрешение за ползване (ако е приложимо). Съгласно приложимото законодателство строителят не взема участие в процедурата по въвеждане в експлоатация на обекта, не е адресат на издадения документ и не разполага с него. Обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по причини, които не са във връзка с изпълненията на задълженията на строителя. Дори и при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения на строителя по смисъла на чл. 163, ал. 2 ЗУТ обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по други причини, стоящи извън компетенцията и волята на строителя. Ето защо обосновани са изводите на административния орган, че поставеното изискване е непропорционално и ограничително, тъй като участниците не разполагат с информация относно евентуалната бъдеща дата на въвеждане в експлоатация на обекта, съответно издаване на разрешение за ползване, и не биха могли да изготвят коректно офертите си. Изискването е въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Ръководителят на УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, доколкото по процедурата са постъпили две оферти, от които една е допусната и отговаря на критериите за подбор и е определил финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП: При преглед на представените документи към искане за междинно плащане 3 и искане за окончателно плащане 4 от ръководителя на УО е установено, че строителството реално е извършено за 175 календарни дни, което съгласно документите за изпълнение на договора е с 85 календарни дни закъснение или 94,44% по-дълъг срок спрямо договорения срок от 90 дни. Според ръководителя на УО същото води до съществено изменение на договора за обществената поръчка, като срокът е неправомерно удължен. По делото не е спорно, че изпълнението на строително-монтажните работи е спирано двукратно с Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - образец 10, от 04.06.2018 г. (поради неблагоприятни метеорологични условия) и от 15.08.2018 г. (поради високи дневни температури) и възобновявано с Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички строежи - Образец 11 от 02.07.2018 г. и от 01.10.2018 г. Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение на СМР в срок, не по-кратък от 90 и не по-дълъг от 150 календарни дни, който е и технически показател за оценка и безспорно формира конкурентната среда. Правилен е изводът на съда, че от наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП. Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него (чл. 26 от договора), когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да има изменение на договора, необходимо е между страните да е постигнато писмено съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. В административния акт не се твърди да има писмен документ, с който да е изложена воля за изменение на договора. Липсват и каквито и да било писмени доказателства, от които да може да се установи съгласуване на волята на страните в посока на изменение на договора. Това тълкуване е в съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, съгласно което за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, е следвало да посочи нарушената правна норма. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора, а неустойката обезщетяван вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора. Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, съответно за нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Издателят на акта е съобразил разпоредбата на чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и е определил една финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя за ОП 1. Предвид приетия от съдебния състав извод за недоказаност на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което органът е определил финансова корекция от 25%, и това е размерът на финансовата корекция, определен с акта, отменен от съда, то атакуваното решение на ръководителя на УО се явява незаконосъобразно в частта на определената финансова корекция над размера от 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя за ОП 1. В тази част решението на Административен съд - Благоевград следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго, с което решението на ръководителя на УО бъде отменено като незаконосъобразно. В останалата част обжалваното решение като правилно следва се остави в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направените искания от страните за присъждане на съдебните разноски са основателни, като размерът им следва да бъде съобразен с уважената част на жалбата. Касаторът е направил разноски за двете съдебни инстанции в размер на по 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, както и платена държавна такса за касационното производство от 1665,34 лв. Съобразно изхода на спора следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 393,07 лв. за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба е направил съдебни разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 8000 лв. за всяка инстанция, 1665,34 лв. заплатена държавна такса за първата съдебна инстанция и 1600 лв. възнаграждение за вещото лице. Общият размер на разноските за двете съдебни инстанции е 19265,34 лв. Съобразно изхода на спора следва да му бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 15 412,27 лв. В касационната жалба е направено принципно възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което съдебният състав приема за неоснователно предвид материалния интерес по делото, фактическата и правна сложност на спора, както и при съобразяване с тълкуването, дадено в решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС. Воден от горното, Върховният административен съд