Решение № 7532 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 617/2021 г.

Решение № 7532 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 617/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Варна, БУЛСТАТ[ЕИК], със седалище в гр. Варна, ул. "Осми Приморски полк" № 43, представлявана от кмета – Иван Портних, чрез С. Маринова – главен юрисконсулт, срещу решение № 1588/29.10.2020 г., постановено по адм. дело № 1809/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината против Решение № РД-02-36-1093/28.07.2020 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП), по следните договори, сключени в резултат на проведената обществена поръчка, по обособени позиции № 1 и № 2, а именно: договор № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-S-001/рег. № Д17000724 BH от 30.05.2017 г., с изпълнител "Инжстройинженеринг" ЕООД, на стойност 5 281 971, 76 лева без ДДС, и договор № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-S-002/рег. № Д17000743 BH от 31.05.2017 г., с изпълнител "Хидрострой" АД, на стойност 812 600 лева без ДДС, изчислена в размер на 279 317, 23 лева с ДДС, от които: 8 018, 71 лева с ДДС – неподлежаща на верифициране при следващи искания сума, и 271 298, 52 лева с ДДС – подлежащи на възстановяване, верифицирани и изплатени на бенефициера средства. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Мотивира становище, че не са налице сочените в административния акт нарушения, обуславящи извод за ограничителност на поставеното изискване, според чието съдържание за строежи от "втора група" и "трета категория" се изисква регистрация в съответствие с изискванията на ЗУТ и ЗКС, респ. аналогично чуждестранно законодателство, като в случай, че участникът участва като обединение/консорциум такава регистрация следва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Счита, че поставеният критерий е в съответствие с приложимата нормативна регламентация, като в подкрепа на доводите си сочи изричното правило на чл. 3, ал. 4 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), от което следва изводът, че макар дадено лице, било то физическо или юридическо, да е включено в състава на обединението по смисъла на чл. 3, ал. 3 ЗКС без да притежава документ за вписване в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС), то същото не може да изпълнява самостоятелно строително-монтажни дейности (СМР). В тази връзка и доколкото нормата на чл. 3, ал. 2 ЗКС постановява задължително вписване на лицата, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), или отделни видове СМР, посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД), позиция "Строителство", възложителят изцяло в духа на закона и в рамките на своята оперативна самостоятелност е поставил процесното изискване. Излага съображения за неправилност на дадената от органа правна квалификация на установените фактически обстоятелства. Намира, че не е било налице основание за определяне на финансова корекция, а приемайки обратното, съдът е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени, с отмяна на оспорения акт на РУО на ОПРР 2014-2020 г. В касационната жалба и допълнително депозираната молба от 12.02.2021 г. не се съдържа искане за присъждане на разноски. Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО (РУО) на ОПРР 2014-2020 г., чрез процесуален представител – адв. А. Николов от САК, в писмен отговор и в открито съдебно заседание по делото, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция, за което представя списък по реда на чл. 80 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Варна срещу Решение № РД-02-36-1093/28.07.2020 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи, представляващи БФП по следните договори, сключени в резултат на проведената обществена поръчка, по обособени позиции № 1 и № 2, а именно: договор № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-S-001/рег. № Д17000724 BH от 30.05.2017 г., с изпълнител "Инжстройинженеринг" ЕООД, на стойност 5 281 971, 76 лева без ДДС, и договор № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-S-002/рег. № Д17000743 BH от 31.05.2017 г., с изпълнител "Хидрострой" АД, на стойност 812 600 лева без ДДС, изчислена в размер на 279 317, 23 лева с ДДС, от които: 8 018, 71 лева с ДДС – неподлежаща на верифициране при следващи искания сума, и 271 298, 52 лева с ДДС – подлежащи на възстановяване, верифицирани и изплатени на бенефициера средства. За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че община Варна е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BGRFOP001-1. 002-0002-C01, № Рд-02-37-12 от 10.01.2017 г. по процедура чрез директно предоставяне № BG16 RFOP001-1. 002 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Варна", част от процедура BGRFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020". Предоставената БФП от средства на ЕСИФ е в максимален размер до 25 231 166, 90 лева, а общата стойност на проекта е 34 407 235, 83 лева, от които 9 176 068, 93 лева собствен принос от бенефициера. В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенифициерът е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция на ул. "Мара Тасева" в обхват от бул. "Първи май" до бул. "Народни будители" с изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на брега канал "Море-езеро", изграждане на детски площадки, зони за отдих, атракциони, спортни площадки и велоалеи, в едно с прилежащи улици към специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявалия "Д-р Марко Марков" Варна ЕООД и СОУ "Проф. Д-р Иван Шишманов" в местност "Вилите", район "Аспарухово", гр. Варна" по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР 2014-2020)", с две обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) 1 участник – "Инжстройинженеринг" ЕООД, е сключен договор за обществена поръчка № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-S-001/рег. № Д17000724 BH от 30.05.2017 г., на стойност 5 281 971, 76 лева без ДДС, а по ОП 2 – договор за обществена поръчка № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-S-002/рег. № Д17000743 BH от 31.05.2017 г., с избрания за изпълнител участник "Хидрострой" АД, на стойност 812 600 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в публикуваното обявление за обществената поръчка, в част ІІІ. 2 "Условия за участие", т. ІІІ. 2. 1 "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри" е въведено следното изискване: "В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има за всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Когато участникът в процедурата е обединение, което не е юридическо лице документите по 2) се представят за всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, като удостоверението за вписване в ЦПРС се представя от всеки член в обединението, което ще извършва строителни дейности". Ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. е счел поставения критерий за подбор за ограничителен спрямо участници в обединения, които не са вписани в ЦПРС, но нормата на чл. 3, ал. 3 ЗКС им предоставя право да извършват СМР. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо № 99-00-6-372/02.06.2020 г. по описа на МРРБ, регистрирано в община Варна с вх. № РД 17003818 ВН/02.06.2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото. След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ РУО на ОПРР 2014-2020 г. е издал оспорения индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Обосновано е извършването на нарушения по чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.); квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), допуснати чрез формулирането на ограничителния критерий за подбор относно личното състояние на участниците, включително изисквания относно вписвания в професионални и търговски регистри. При съобразяване с тежестта и характера на нарушението са изложени мотиви за определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП, по засегнатите от нарушението договори, сключени по ОП 1 и ОП 2 на проведената обществена поръчка. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон. С тези съображения първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на община Варна срещу оспореното решение на РУО на ОПРР 2014-2020 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е по приложението на материалния закон от първоинстанционния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълни точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Тъй като именно възложителите са тези, които в най-голяма степен могат да преценят своите потребности при възлагането на поръчката, законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Тази свобода е нормативно ограничена от заложените в ЗОП принципи (вж. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП)(отм.); и императивни разпоредби на закона, в т. ч. и посоченото в оспорения акт правило за поведение, съдържащо се в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Съгласно текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); (Предишна ал. 4 - ДВ, бр. 37 от 2006 г., доп., бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.), преповтарящ по съдържание предписанието на чл. 2, ал. 2 ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл и в контекста на настоящия правен спор, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка, доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената поръчка и критериите за допустимост е съобразил принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.); и не е нарушил предписанието на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , аналогичен по съдържание на чл. 2, ал. 2 ЗОП (отм.);. Конкретиката на правния спор изисква тълкуването да бъде съобразено с изричната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Безспорно е, че възложителят е поставил изискване, според чието съдържание за строежи от "втора група" и "трета категория" се изисква регистрация в съответствие с изискванията на ЗУТ и ЗКС, респ. аналогично чуждестранно законодателство, като в случай, че участникът участва като обединение/консорциум такава регистрация следва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Неоснователно е възражението на касатора, че така поставеният критерий за подбор съответства на приложимата нормативна регламентация. Съгласно чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм.); (Нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., изм., бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението, като в случаите по чл. 49 изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който ще изпълни съответната дейност. Разпоредбата на чл. 49 ЗОП (отм.); установява възможност за възложителите да изискват данни за вписване чрез регистрация в съответния професионален или търговски регистър, когато това се налага от спецификата на предмета на обществената поръчка (ал. 1), както и разрешение или друг вид документ, удостоверяващ членство в организация, позволяващо извършването на определен вид дейност, подлежаща на разрешителен режим (ал. 2). Нормата на чл. 25, ал. 8 ЗОП (отм.); съвсем недвусмислено показва законодателната идея да се предостави принципната възможност на възложителя да изисква документ, удостоверяващ регистрацията, необходима за законосъобразното упражняване на съответната дейност, именно от лицата, участващи в обединението, които ще са ангажирани с изпълнението й. изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. С оглед цитираната нормативна уредба, поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, от съдържанието на поставеното от възложителя изискване се установява, че то е относимо както към участника/ците в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези участник/ци в обединението, който/които ще изпълняват дейности, за които не е необходима тази регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното ограничително изискване. По изложените съображения е правилен изводът на АС – Варна за наличие на констатираните от административния орган нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , вр. чл. 2, ал. 3 ЗКС, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.);. Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Варна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. На Община Варна следва да бъдат възложени разноски в размер на 6387, 80/шест хиляди триста, осемдесет и седем лева и 80 стотинки/ лева – платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение