Решение № 13439 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7261/2019 г.

Решение № 13439 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7261/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "КОНГРЕС", създадено съгласно договор за създаване на дружество по ЗЗД между "ЦАПК Прогрес груп" АД, и "Контракс" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Шипченски проход" № 69 А. Водещ съдружник в Обединението е "ЦАПК Прогрес груп" АД. Обединението се представлява и управлява от П. Матеев. Жалбата е подадена срещу решение № 569 от 16.05.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-287/27.03.2019 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от Закона обществените поръчки /ЗОП/ е оставила без уважение жалбата на обединението срещу Решение № ФС-138/18.12.2018 г. на директора на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" към администрацията на Министерски съвет /АМС/ за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Продължаване на софтуерната осигуровка за програмни продукти на Майкрософт с придобит лиценз за безсрочно право на ползване и предоставяне на услуги от типа Premier Support и Digital Advisor Services", открита с Решение № ФС-ЗЗ от 26.03.2018 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради необоснованост. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата по възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба са изложени идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Твърди се, че документа послужил, като основание за издаване на процесната заповед е неавтентичен. Иска, да се отмени решението на КЗК, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - директор на Дирекция Административно и правно обслужване и управление на собствеността" към администрацията на Министерски съвет, редовно призован, представлява се от гл. юрк. В. Георгиева. По делото е постъпило писмено становище с което оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК. Процесуалния представител на ответника претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно. Счита, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата по възлагане на обществена, позовавайки се на полученото от възложителя писмо от 11.12.2018 г. в което се сочи, че партньорското споразумение от страна на Майкрософт с избрания за изпълнител на обществената поръчка е прекратено. Излага, че правните изводи на КЗК кореспондират със събрания по административната преписка доказателствен материал и КЗК е извела правилни и законосъобразни изводи за наличие на фактическия състав на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "в" от Закона за обществените поръчки. Смята, че не са налице посочените от касатора касационни основания и решението на КЗК следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С решение № 569 от 16.05.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-287/27.03.2019 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "КОНГРЕС" срещу Решение № ФС-138/18.12.2018 г. на директора на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" към администрацията на Министерски съвет за прекратяване на процедура по възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. КЗК е приела, че след като приложените по преписката писма от 10.12.2018 г. и от 11.12.2018 г. от страна на Microsoft Ireland Operations Limited, с които компанията е уведомила администрацията на Министерски съвет, че считано от 7 декември 2018 г. е прекратено сключеното с "ЦАПК ПРОГРЕС ГРУП" АД Партньорско споразумение, като това предполага незабавно прекратяване на статуса като партньор на Microsoft за лицензионни решения LSP, както и всички свързани разрешения за доставка на продукти и услуги на Microsoft по програми за лицензиране на корпоративни клиенти, поради което избрания за изпълнител участник вече няма надлежни оторизация, възможност и компетентност да изпълнява предмета на настоящата поръчка. КЗК е изложила правни изводи по прилагането на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "в" от ЗОП и чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В производството пред Комисията е установено, че с Решение № ФС-33 от 26.03.2018 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Продължаване на софтуерната осигуровка за програмни продукти на Майкрософт с придобит лиценз за безсрочно право на ползване и предоставяне на услуги от типа Premier Support и Digital Advisor Services". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно т. VI. 3) Допълнителна информация от обявлението за обществената поръчка и т. 3 от образеца на Предложението за изпълнение на поръчката (Приложение 2 от документацията) "Участниците следва да имат предоставени права от производителя Майкрософт ши от оторизирания дистрибуционен център на производителя за Европа, Близък изток и Африка (Microsoft Ireland Operations Ltd.) да сключват договор за обемно лицензиране от типа Enterprise Agreement. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, правата по предходното изречение следва да са предоставени па участник/участници в обединението, който/които ще изпълняват позиции от т. 1-26 по техническата спецификация. При подаване на оферта, към Предложението за изпълнение на поръчката (Приложение 2 от документацията), участниците прилагат документ за предоставени права от производителя Майкрософт/оторизирания дистрибуционен център на производителя за Европа, Близък изток и Африка (Microsoft Ireland Operations Ltd.) да сключват договор за обемно лицензиране от типа Enterprise Agreement". Във връзка с това изискване, участникът ДЗЗД "Конгрес" е представил документ от 19.09.2017 г., който е с валидност за периода 01.09.2017 г. - 31.08.2018 г. В производството по оценяване и класиране на участниците в процедурата и преценка на резултатите, отразени в Протоколите от работата на комисията, възложителят е издал Заповед № 0 П-73/14.06.2018 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител, като на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП е определил за изпълнител на обществената поръчка участника ДЗЗД "Конгрес". Предвид характера на цитираното по-горе изискване, което има отношение не само към допускането на участниците в процедурата по обществената поръчка, а и към изпълнението на договора, съгласно чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП избраният за изпълнител участник представя като задължителен документ за предоставени права от производителя Майкрософт/оторизирания дистрибуционен център на производителя за Европа, Близък изток и Африка (Microsoft Ireland Operations Ltd. С писмо изпратено до "ЦАПК Прогрес груп" АД, към дата 15.11.2018 г. Microsoft Ireland Operations Limited потвърдил, че CAD R&D CENTRE PROGRESS GROUP AD е сключила Споразумение за търговско партньорство С Microsoft (Споразумение) за срок от 1 септември 2018 г. до 31 август 2019 г. Преди влизане в сила на 13.12.2018 г. на цитираната по-горе заповед за класиране на участниците / С определение № 14789/30.11.2018 г. постановено по адм. д. № 110918/2018 г. на Върховния административен съд, с което е прекратено производството по обжалването на административния акт/, с постъпилото на 11.12.2018 г. писмо в Министерския съвет, Microsoft Ireland Operations Ltd. е уведомил възложителя, че считано от 7 декември 2018 г. е прекратено сключеното с "ЦАПК ПРОГРЕС ГРУП" АД партньорско споразумение с Microsoft. В писмото е посочено: "Прекратяването на Партньорско споразумение с Microsoft предполага незабавно прекратяване на статуса като партньор за лицензионни решения (LSP), както и всички, свързани разрешения за доставка на продукти и услуги на Microsoft по програми за лицензиране на корпоративни клиенти, включително споразумения с предприятия, Select, Academic и др.". Въз основа така установеното от фактическа страна КЗК е разгледала жалбата на ДЗЗД" Конгрес" и приела за неоснователни изложените в нея твърдения и доводи. Съгласно разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "в" от ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато класираният на първо място участник не докаже, че не са налице основанията за отстраняване от процедурата. С цитираната разпоредба, на възложителя е предоставено правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличието на визираните в тази норма, предпоставки, да прекрати или не процедурата по обществената поръчка. Настоящият съдебен състав не приема изводите на КЗК, че нормата чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "в" от ЗОП е сходна на чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В настоящият случай, Върховния административен съд намира, че безспорно е налице фактическия състав на чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП, според която възложителят прекратява процедурата за обществена поръчка когато поради неизпълнение на някое от условията по чл. 112, ал. 1 не се сключи договор за обществена поръчка. При този При това фактическо установяване законосъобразно възложителя посочил правното основание за прекратяване на процедурата разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП при наличието на която възложителите задължително прекратяват процедурата, тъй като за разлика от предвидените в ал. 1 на чл. 110 от ЗОП хипотези възложителите действат в условията на обвързана компетентност и трябва да прекратят процедурата. В случая именно последната предпоставка е била налице. По отношение на наведения довод на касационния жалбоподател, че възложителят не е проверил автентичността на подписаното от представител на Майкрософт писмо, настоящия състав на Върховния административен съд, намира доводите в жалбата за неоснователни, които са идентични с тези наведени в жалбата пред Комисията. Тези доводи са обсъдени в мотивите на обжалваното решение. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло изложените в мотивите на Комисията за защита на конкуренцията решаващи изводи за неоснователност на повтарящото и пред настоящата инстанция твърдение, като на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК препраща към тях. Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на Министерски съвет на Република България разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. "първо" от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,