Решение № 4027 от 13.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, имаща характер на касационна жалба, подадена от КОНТИНВЕСТ ООД, представлявано от управителя В. Цветков, чрез пълномощника му адв. Симеонов, против решение 93 от 26.01.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-814/2022г. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, че заложените изисквания в критериите за подбор на възложителя са непълни и неправилни и по този начин противоречат на действащата местна и съюзна правна уредба. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и решение F296730/17.11.2022г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Плевен, както и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Плевен, чрез пълномощника му адв. Вутов, в съдебно заседание и с представен отговор на касационната жалба, развива съображения за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-814/2022г. е образувано по жалба на КОНТИНВЕСТ ООД срещу решение F296730/17.11.2022г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД ( ВиК ЕООД) гр. Плевен за откриване на процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на натриев хипохлорид (воден разтвор) , с УИН [номер] в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение 93 от 26.01.2023г. е оставена без уважение жалбата на КОНТИНВЕСТ ООД срещу решение F296730/17.11.2022г. на управителя на ВиК ЕООД гр. Плевен; оставено е без уважение искането на жалбоподателя КОНТИНВЕСТ ООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на КОНТИНВЕСТ ООД да заплати на ВиК ЕООД гр. Плевен направените разноски в размер на 2000 лв. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че изискванията към участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които са обявени с утвърдената от възложителя документация за участие, не противоречат на императивни разпоредби на ЗОП или на норми от съюзната правна уредба. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на жалбоподателя досежно критерия за подбор, описан в т. 5 от раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности , и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. КЗК е приела, че законосъобразно възложителят на обществената поръчка е включил като критерий за подбор в обявлението за поръчка и в документацията за участие в процедурата - "Условия и указания за подготовка на офертата" изискването "Участникът да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Информацията за номера на заявлението се предоставя в офертата на участника в ЦАИС ЕОП Лично състояние и критерии за подбор, т. 1. 3". Комисията е счела, че изискването е коректно формулирано, без да следва да се допълва/уточнява в смисъл, че заявлението следва да е подадено от участника, тъй като е възможно участникът да посочи и да се позове на чуждо заявление на това на производителя на биоцида. Отбелязано е, че на КЗК й е служебно известно, че в процедурите за обществените поръчки за доставка на натриев хипохлорит всички участници са доставчици (търговци) на биоциди, регистрирани в Агенцията по вписванията като търговски дружества, чийто производител е един и същи румънското дружество CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI. Констатирано е, че в първоначално подаденото заявление на румънския производител CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI са посочени всички биоциди, за които има издадени разрешения за пускане на пазара от МЗ. Цитирано е и становище на компетентните органи по прилагането на Регламент 528/2012, че заявлението на производителя ползва и обхванатите от него продукти през преходния период, респективно лицата, които притежават разрешението за пускане на пазара на тези биоциди. Направен е извод от КЗК, че с включването на изискването "Участникът да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди" възложителят законосъобразно е допуснал неподалите самостоятелно заявление търговци на натриев хипохлорит с издадени от МЗ разрешения за пускане на пазара по реда на чл. 14 и чл. 18 ЗЗВВХВС да могат да участват в процедурата на "ВиК" ЕООД, гр. Плевен, посочвайки номера на подаденото заявление на производителя до Европейската агенция по химикали /ECHA/. Обжалваното решение е неправилно. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК за законосъобразност на така формулирания критерий за подбор. В раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности , т. 5 от обявлението за обществената поръчка е посочен следният критерий за подбор: "Участникът да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Информацията за номера на заявлението се предоставя в офертата на участника в ЦАИС ЕОП Лично състояние и критерии за подбор, т. 1. 3". Според касационния жалбоподател този критерий следва да се допълни, като се уточни, че заявлението следва да е подадено от участника. В подкрепа на тази теза в касационната жалба е направен подробен анализ на разпоредби от Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, като е направено заключение, че лицата, пускащи на пазара биоцид, е следвало лично да подадат заявления за издаване на разрешение за този биоцид пред ЕСНА до 01.01.2019г. и това обстоятелство е следвало да бъде заложено от възложителя като задължителен критерий за подбор. Твърди се, че само лице, подало такова заявление, най-късно до 01.01.2019г., може да предлага на пазара съответните биоциди и може да се възползва от преходния период по чл. 89 от Регламент (ЕС) 528/2012 и издаденото му преди това разрешително да продължава да е валидно. Настоящият съдебен състав намира тези доводи за основателни. Обществената поръчка е с предмет: доставка на натриев хипохлорид (воден разтвор) за нуждите на ВиК ЕООД гр. Плевен. Продуктите за дезинфекция, какъвто е и натриевият хипохлорид, попадат в областта на биоцидите. Възложителят Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Плевен, като ВиК оператор, е професионален потребител на биоциди от продуктов тип 5 Питейна вода , които се използват за дезинфекция на питейна вода за хора и животни. Съобразно чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества или смеси (ЗЗВВХВС) биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на посочения закон или в съответствие с Регламент (ЕС) 528/2012г. Въвеждането на критерии за подбор е в оперативната самостоятелност на възложителя, която е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Ето защо поставените критерии трябва да са съобразени с предмета на поръчката - доставка на биоциди. Тези изисквания обаче следва да са съобразени изцяло и с въведения от законодателя правен режим на разрешаването и пускането на пазара на биоциди. Във връзка с така въведения разрешителен режим при пускането и употребата на биоциди настоящият възложителя е предвидил, че участникът трябва да разполага с разрешение за предоставяне на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице; да удостовери изпълнение на задълженията по § 33, ал.1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (обн. в ДВ бр.102 / 2015г.); да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Спорният въпрос, разгледан пред КЗК и поставен в касационната жалба, е дали коректно е формулирано последното от изброените изисквания и дали не е следвало да бъде допълнено, в смисъл, че следва да се предостави информация за номера на заявлението, подадено от участника през ЕСНА, за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012. От данните в становище на Главния държавен здравен инспектор към Министерство на здравеопазването, дадено в производството пред КЗК, в качеството му на компетентен орган по прилагането на Регламент (ЕС) 528/2012, се установява, че към дата 01.01.2019г. чрез регистъра на Европейската агенция по химикали (R4BP-3) към Министерство на здравеопазването България са постъпили заявления за биоцид "Sodium hypochlorite" от CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI в процедура паралелно взаимно признаване с номер BC-WD048164-40 и от "Континвест" ООД в процедура паралелно взаимно признаване с номер BC-DN048222-45. Към 09.01.2023г. разрешение по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за биоцида "Sodium hypochlorite" на CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI не е издадено. Не е спорно по делото, че CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI е румънско дружество, производител на спорния биоцид. Регламент (ЕС) 528/2012 изисква преди пускането им на пазара биоцидите да бъдат разрешени. Биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени. Според чл. 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 пускане на пазара означава предоставянето на пазара за първи път на биоцид; притежател на разрешение за пускане на пазара означава лицето, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и посочено в разрешението. Според чл. 17 от Регламент (ЕС) 528/2012 заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Следователно всяко лице, което предоставя за първи път биоцид на пазара на дадена държава- членка, следва да притежава разрешение за пускането му на този пазар. Това се потвърждава и от текста на чл. 22 от Регламент (ЕС) 528/2012, в който е посочено съдържанието на разрешението за пускане на пазара документът съдържа, както данни за притежателя на разрешението, така и за производителя на биоцида и производителя на активното вещество, съдържащо се в биоцида. На основание Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорит, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5, считано от 1 януари 2019 г., разрешения за биоцидите, които го съдържат, се издават само по реда на Регламент (ЕС) 528/2012. За тази цел заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, подават заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното(ите) вещество(а) 01.01.2019г., чрез Европейската агенция по химикали (ЕСНА). Заявления за издаване на разрешение за пускане на пазара се подават до одобряване на активното вещество, съдържащо се в биоцида, но се разглеждат след като активното вещество бъде одобрено от ЕСНА за съответния продуктов тип. Когато активното вещество не представлява ново активно вещество, а вече съществува към момента на приемане на Регламент (ЕС) 528/2012, според съображение 7 от същия регламент, докато тече преразглеждането на съществуващите активни вещества, държавите-членки следва да продължат да разрешават предоставянето на пазара на биоциди, които съдържат такива вещества, в съответствие със своите национални правила, докато не бъде взето решение относно одобряването на въпросните активни вещества. При подадено в посочения срок заявление, биоцидите за които вече има издадени разрешения по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси, остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид (в конкретния случай това е 01.01.2019г.), съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламент (ЕС) 528/2012. Този преходен период за действие на вече издадени разрешения е изтекъл към 01.01.2022г. Освен това, към 09.01.2023г. разрешение по реда на Регламента за биоцида по заявлението на производителя CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI не е издадено, според посоченото становище на Главния държавен здравен инспектор. От тълкуването на чл. 89, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 следва, че за да продължи прилагането на националната система или практика за предоставяне на биоцид на пазара до три години след одобряване на последното активно вещество на този биоцид, е необходимо биоцидът да съдържа съществуващи активни вещества, които са оценени или в момента се оценяват съгласно Регламент (ЕО) 1451/2007; тези активни вещества все още да не са одобрени за този продуктов тип; в срок до датата на одобряване на активното вещество да е подадено заявление по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцид от този продуктов тип, което не съдържа друго активно вещество освен съществуващи активни вещества. Ако описаните условия са налице, в срок до три години от датата на одобряване на последното активно вещество, съдържащо се в биоцида, издаденото национално разрешително за пускане на пазара ще остане валидно, докато бъде разгледано заявлението по реда на Регламент /ЕС/ 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцида. В противен случай, предоставянето на пазара на биоцида следва да бъде преустановено. Съобразявайки приложимата нормативна уредба, следва извод, че участниците в съответната обществена поръчка трябва да притежават разрешително, издадено от Министерството на здравеопазването, но съгласно Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Това означава, че участниците трябва да се подали заявления през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от МЗ разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Не намира нормативна опора заключението на КЗК, че няма законова пречка участник в процедурата, притежаващ разрешение за пускане на пазара от МЗ, да се позове на чуждо заявление, подадено по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 това на производителя на биоцида, като така се възползва от тригодишния преходен период на валидност на издаденото му разрешение. Смисълът на цитираните норми от Регламент (ЕС) 528/2012 е лицата, притежаващи разрешения, издадени от министъра на здравеопазването, да подадат заявление през ЕСНА за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от даден продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, до 01.01.2019г., за да може издаденото им национално разрешително за пускане на пазара да остане валидно, докато бъде разгледано заявлението им по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди. Още повече, както се каза, тригодишният преходен период е изтекъл към 01.01.2022г., а към 09.01.2023г. румънският производител на биоцида CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI все още няма произнасяне по заявлението му за взаимно паралелно взаимно признаване. Следователно към датата на откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, от една страна, не е завършена процедурата по взаимно паралелно признаване по отношение на румънския производител, а от друга вече е изтекъл тригодишният преходен период на валидност на разрешенията, издадени по реда на ЗЗВВХС. Това е допълнителен аргумент, че участник в процедурата, който не е подал заявление пред ЕСНА до 01.01.2019г., не може да се позове на номер на заявление на друго дружество производител на биоцида, при положение че предвиденият в Регламента преходен период е изтекъл към 01.01.2022г. Да се приеме обратното, означава да се допускат участници, чиито разрешения, издадени по реда на ЗЗВВХВС, вече не са валидни, предвид липсата на подадено от тях заявление по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 в срок до 01.01.2019г., а и предвид липсата на произнасяне в тригодишния преходен период по подаденото заявление от производителя на биоцида за паралелно взаимно признаване. Становището на Главния държавен инспектор в обратния смисъл незаконосъобразно е кредитирано от КЗК, тъй като последният няма правомощия да тълкува нормите на Регламент (ЕС) 528/2012. По изложените съображения решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя, като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде уважена жалбата на Континвест ООД и да бъде отменено решение F296730/17.11.2022г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Плевен. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Плевен следва да бъде осъдено да заплати на "Континвест" ООД направените от него разноски в размер общо на 5 780 лв., включващи изплатени държавни такси от по 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 2 040 лв. за същите производства, доказателства, за плащането на които, са приложени по преписката и в съдебното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,